조상땅찾기 추완항소를 제기 전소 확정판결 기판력 소멸

조상땅찾기 추완항소를 제기 전소 확정판결 기판력 소멸

대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다111340 판결

[대여금][공2013상,852]

【판시사항】

시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우, 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투려면 먼저 적법한 추완항소를 제기하여 전소 확정판결의 기판력을 소멸시켜야 하는지 여부(적극) 및 이는 전소의 소장부본 등이 공시송달로 송달되어 피고가 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었더라도 마찬가지인지 여부(적극)

★역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)★

 

【판결요지】

시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우라 하더라도 신소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없다. 따라서 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투기 위하여는 먼저 전소의 승소 확정판결에 대하여 적법한 추완항소를 제기함으로써 그 기판력을 소멸시켜야 할 것인데, 이는 전소의 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 피고가 그 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었던 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

●중서 정선방 니동 의정부조방원도(1908년).남서 명례방 종현 궁내차관관저원도(1908년)●

 

【참조조문】

민사소송법 제173조 제1항, 제216조

【참조판례】

대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결(공1998하, 1880)

【전 문】

【원 고】 주식회사 제일은행

【원고승계참가인, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 강정완 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 손영수)

【원심판결】 서울중앙지법 2012. 11. 2. 선고 2012나33463 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 판시 증거에 의하여 제1심법원이 피고 1에 대한 이 사건 소장 부본을 그 거주지로 적법하게 송달한 사실을 인정한 다음, 이러한 경우 피고 1이 제1심법원의 소송 진행상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 추완항소는 피고 1이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당하지 아니하여 부적법하다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하는 등의 잘못이 없다.

 

◆임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)◆

 

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우라 하더라도 신소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다( 대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결 등 참조). 따라서 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투기 위하여는 먼저 전소의 승소 확정판결에 대하여 적법한 추완항소를 제기함으로써 그 기판력을 소멸시켜야 할 것인데, 이는 전소의 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 피고가 그 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었던 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

박수희의 임시토지조사국 사무원양성과 졸업증서(1911년).이두용의 임시토지조사국 기술원양성과 졸업증서(1911년)

 

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원고의 피고 2에 대한 이 사건 소장부본 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 소송절차가 진행된 뒤 원고 승소의 제1심판결이 선고되고 그 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 피고 2에게 송달된 사실, ② 원고는 위와 같이 형식적으로 확정된 제1심판결에 기한 채권의 소멸시효 중단을 위하여 피고 2를 상대로 서울중앙지방법원 2006가합49784호로 이 사건 후소를 제기한 사실, ③ 이 사건 후소 역시 공시송달로 소송절차가 진행되어 형식적으로 원고 승소의 제1심판결이 확정되었고, 원고는 이를 집행권원으로 하여 피고 2 소유 부동산에 관한 강제경매개시결정을 받은 사실, ④ 피고 2는 외국에 거주하던 중 2011. 11. 4. 위 강제경매개시결정을 송달받고 그 무렵 이 사건 후소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었고, 2011. 11. 9. 그에 대한 추완항소를 제기한 사실, ⑤ 피고 소송대리인 박○○은 위 추완항소심 계속 중인 2012. 4. 26. 원고 측 소송대리인이 제출한 준비서면 및 그에 첨부된 이 사건 제1심판결문을 송달받았고, 같은 날 대법원 사건검색을 통하여 이 사건 제1심의 진행상황을 검색한 사실, ⑥ 이 사건 후소의 추완항소심 법원은 2012. 6. 21. 피고 2 주장과 같이 전소의 제1심 소송절차가 공시송달에 의하여 진행되었다 하더라도 그에 대한 추완항소 등이 제기되지 아니한 결과 원고의 피고 2에 대한 채권을 확정하는 확정판결이 존재하는 이상, 피고 2로서는 그 확정판결의 변론종결일 이전의 사유를 들어 후소에서 다툴 수 없다고 판단한 사실, ⑦ 피고 2는 위 판결 선고 후인 2012. 7. 3. 비로소 이 사건 추완항소를 제기한 사실을 알 수 있다.

                                                               ▲임시조사 측량모습(1)▲

 

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 소송대리인은 2012. 4. 26. 이 사건 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 할 것이므로, 당시 외국에 거주하고 있던 피고 2가 그로부터 30일이 경과한 후에 제기한 이 사건 추완항소는 부적법하다고 할 것이고, 피고 2가 마찬가지로 공시송달로 진행되어 선고된 이 사건 후소의 확정판결에 대하여 적법한 기간 내에 이미 추완항소를 제기한 사정은 이러한 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 추완항소기간의 기산일과 추완항소의 허용요건 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

◀임시조사 측량모습(2)▶

 

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

(출처 : 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다111340 판결 [대여금] > 종합법률정보 판례)

 

서울중앙지방법원 2012. 11. 2. 선고 2012나33463 판결

[대여금][미간행]

【전 문】

【원 고】 주식회사 제일은행

【원고 승계참가인, 피항소인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인(유) 원 담당변호사 박강균)

【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 손영수)

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2000. 3. 17. 선고 99가단243109 판결

【변론종결】

2012. 10. 8.

【주 문】

1. 피고들의 항소를 모두 각하한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

원고에게，

가. 제1심 공동피고 주식회사 서원교역，제1심 공동피고 2，제1심 공동피고 3은 연대하여 725,500,842원 및 그 중 488,800,728원에 대하여는 1985. 5. 9.부터，55,800,000원에 대하여는 1985. 5. 25.부터，8,200,000원에 대하여는 1985. 10. 15.부터，10,320,231원에 대하여는 1986. 6. 17.부터 각 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

나. 피고들은 위 가.항 기재 피고들과 연대하여 위 가,항 기재 금원 중 207,285,955원 및 그 중 139,657,351원에 대하여는 1985. 5. 9.부터，15,942,857원에 대하여는 1985. 5. 25.부터，2,342,857원에 대하여는 1985. 10. 15.부터，2,948,638원에 대하여는 1986. 6. 17.부터 각 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

♣경상남도 김해군 김해면 임야조사 조서(1918년)♣

 

다. 제1심 공동피고 주식회사 서원교역，제1심 공동피고 6은 연대하여 30,969,467원 및 그 중 27,688,069원에 대하여 1985. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

라. 위 다.항 기재 피고들과 연대하여 위 다.항 기재 금원 중 제1심 공동피고 3은 13,272,629원 및 그 중 11,866,315원에 대한, 피고들은 각 8,848,419원 및 그 중 7,910,877원에 대한 각 1985. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

마. 제1심 공동피고 주식회사 서원교역은 2,034,995원 및 이에 대한 1985. 4. 27.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

사. 위 마.항 기재 피고와 연대하여 위 마.항 기재 금원 중 제1심 공동피고 3은 872,141원에 대한，피고들은 각 581,427원에 대한 각 1985. 4. 27.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다(제1심 법원은 원고의 제1심 공동피고 주식회사 서원교역, 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 6에 대한 청구를 각 인용하였으나, 이에 대하여 위 제1심 공동피고들이 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다).

◈전제상정소준수조화(1653년)◈

 

【이 유】

1. 기초사실

아래 각 사실은 기록상 분명하거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 1999. 10. 9. 제1심 법원에 이 사건 소를 제기하였고, 제1심 법원은 이 사건 소장부본을 피고 1에 대하여는 그 주소인 ‘성남시 분당구 (이하 주소 생략)’로 송달하였으며, 피고 2에 대하여는 공시송달의 방법에 의하여 송달하였다.

나. 제1심 법원은 2000. 3. 17. 원고의 피고들에 대한 청구를 전부 인용하는 제1심 판결을 선고하였고, 그 판결정본을 공시송달의 방법에 의하여 피고들에게 송달하였으며, 그 무렵 제1심 판결이 형식상 확정되었다.

다. 원고는 1999. 12. 30. 주식회사 정리금융공사에게, 주식회사 정리금융공사는 2000. 12. 28. 원고 승계참가인에게 위 형식상 확정된 판결에 따른 채권을 각 양도하였다.

라. 원고 승계참가인은 소멸시효 연장을 위하여 2006. 6. 12. 피고들을 상대로 서울중앙지방법원 2006가합49784호로 양수금청구의 소(이하 ‘이 사건 후소’라 한다)를 제기하였고, 위 법원은 피고들에 대한 소장부본과 변론기일통지서를 각 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 2007. 4. 27. 원고 승계참가인의 피고들에 대한 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고, 그 판결정본도 공시송달의 방법으로 피고들에게 각 송달하였다.

♠조선삼각점배치망도(서울부근)♠

 

마. 원고 승계참가인의 이 사건 후소 제1심 판결정본에 기한 강제경매신청에 따라, 수원지방법원 안양지원은 2011. 8. 8. 2011타경9212호로 피고들 소유의 부동산에 관하여 강제경매 개시결정을 하였다.

바. 피고들은 이 사건 후소 계속 사실 및 그 제1심 판결이 선고된 사실을 알지 못한 채 외국에서 거주하고 있던 중, 피고 1이 2011. 11. 4. 외국인 송달의 방법으로 위 강제경매 개시결정을 송달받았고, 그 무렵 피고들은 비로소 이 사건 후소 제1심 판결이 선고되어 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달되었다는 사실을 알게 되었다.

사. 이에 피고들은 2011. 11. 9. 서울고등법원 2011나101904호로 이 사건 후소 제1심 판결에 대한 추완항소를 제기하였고, 위 항소심 계속 중 원고 승계참가인의 소송대리인은 2012. 4. 26. 이 사건 제1심 판결문의 사본을 첨부하여 준비서면을 제출하였으며, 이 사건 후소의 피고들 소송대리인인 변호사 소외인은 같은 날 위 준비서면 및 이 사건 제1심 판결문의 사본을 송달받고, 대법원 사건검색을 통하여 이 사건 제1심 재판의 진행상황을 검색하였다.

아. 이 사건 후소 항소심 법원은 2012. 6. 21. ‘이 사건 제1심 판결이 추완항소 등이 제기되지 아니하여 확정된 이상, 피고들의 상속포기 항변은 기판력에 반한다’는 이유 등으로 지연손해금에 관한 피고들의 항소만 일부 인용하고, 피고들의 나머지 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.

자. 피고들은 2012. 7. 3. 이 사건 추완항소를 제기하였다.

≪죽제권척제작≫

 

2. 피고 1의 항소의 적법여부

민사소송법 제173조 제1항의 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키므로, 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행 상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없으며, 또한 이러한 의무는 당사자가 변론기일에서 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담하는 것이다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결, 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다16082 판결 등 참조).

▩지위등급 조사▩

 

 

이 사건에서 보건대, 원고가 1999. 10. 9. 제1심 법원에 이 사건 소를 제기하였고, 제1심 법원은 이 사건 소장부본을 피고 1에 대하여 그 주소인 ‘성남시 분당구 (이하 주소 생략)’로 송달하였으며, 그후 제1심 법원이 2000. 3. 17. 제1심 판결을 선고하였고, 그 판결정본을 공시송달의 방법에 의하여 피고 1에게 송달한 사실은 앞의 1.의 가. 나.에서 인정한 바와 같은바, 피고 1의 위 주소에 대한 송달이 부적법하다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고 1은 이 사건 소장부본을 송달받음으로써 이 사건 소송절차가 개시된 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 이러한 경우 피고 1로서는 이 사건 소송의 진행상황과 결과를 알아보아야 할 것인데도 이를 알아보지 아니한 채 내버려둠으로써 제1심 판결이 확정되었다 할 것이어서, 피고 1에게 이 사건 재판진행상황 및 결과를 알아보지 아니한 데 대한 과실이 없었다고 할 수 없으므로, 결국 피고 1의 추완항소는 피고 1이 책임질 수 없는 사유 때문에 항소기간을 준수할 수 없었던 경우라고 볼 수 없다. 피고 1의 추완항소는 부적법하다.

♥지적도(폐쇄)♥

 

3. 피고 2의 항소의 적법여부

가. 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결 등 참조). 한편 민사소송법 제173조 제1항은 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다’고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키고, 그 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다9622 판결 등 참조).

★지형도 축도작업(사진제판)★

 

이 사건에서 보건대, 피고들이 2011. 11. 9. 서울고등법원 2011나101904호로 이 사건 후소 제1심 판결에 대한 추완항소를 제기하였고, 위 항소심 계속 중 원고 승계참가인의 소송대리인이 2012. 4. 26. 이 사건 제1심 판결문의 사본을 첨부하여 준비서면을 제출하였으며, 이 사건 후소의 피고들 소송대리인이 같은 날 위 준비서면 및 이 사건 제1심 판결문의 사본을 송달받고, 대법원 사건검색을 통하여 이 사건 제1심 재판의 진행상황을 검색한 사실, 피고들이 그로부터 30일이 경과한 후인 2012. 7. 3. 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 앞의 1.의 사. 자.에서 인정한 바와 같고, ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’에서 말하는 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함되므로, 이 사건 후소의 피고들 소송대리인이 2012. 4. 26. 이 사건 제1심 판결이 있었던 사실 및 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 이상, 이로써 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’는 없어졌다고 할 것인데, 피고 2는 그로부터 30일(당시 피고 2는 외국에 있었다)이 경과한 2012. 7. 3.에야 이 사건 항소를 제기하였다. 피고 2의 추완항소는 소송행위 추완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 이에 대하여 피고들은, 피고들의 이 사건 후소 소송대리인이 법리판단을 잘못하여 추후보완기간을 도과하였으므로, 이는 당사자인 피고들의 과실로 볼 수 없고, 2주 또는 30일로 정해진 추후보완기간 자체에 대하여도 당사자가 책임질 수 없는 사유로 지킬 수 없었다면 추후보완이 허용되어야 한다고 주장하나, 추후보완기간은 불변기간이 아니므로, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 추후보완기간을 준수하지 못하였다고 하더라도 이에 대한 추후보완을 또 다시 인정할 수는 없다[주석 신민사소송법(Ⅲ) 67쪽 참조]. 피고들의 위 주장은 이유 없다.

♠돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)♠

 

4. 결론

피고들의 이 사건 항소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최복규(재판장) 김혜진 박정홍

(출처 : 서울중앙지방법원 2012. 11. 2. 선고 판결 [대여금] > 종합법률정보 판례)