조상땅찾기 공유 부동산 등기 전부의 말소청구

조상땅찾기 공유 부동산 등기 전부의 말소청구

대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결

[가등기및본등기등말소][미간행]

【판시사항】

[1] 실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기의 유용이 허용되는 경우

[2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부(소극)

[3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부(소극)

[4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례

[5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

[6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

 

조상땅찾기 공유 부동산에 관하여 제3자 명의의 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부

★산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)★

 

 

【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제265조 [4] 민법 제265조 [5] 민법 제186조 [6] 민사소송법 제248조[소의제기]

【참조판례】

[1] 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결(집11-2, 민184)
대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302)
[2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607)
대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540)
[3] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682)
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272)
[5] 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정(집15-1, 민6)
대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836)
[6] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630)
대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안상순)

【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 3인

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 주식회사

【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나95336 판결

【주 문】

원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

 

                                                              ●경계점좌표등록부●

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여

가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘ 피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 신재하 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 박달동 56-13 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 정생규 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

 

                                      ▲경성시가전도 오프셋인쇄본 1917년. 76*53.4 윤형두 소장▲

 

 

나. 무효등기 유용합의의 허용 여부에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조).

원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.

다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

 

                                               ◀ 토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도 ▶

 

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다.

 

                                   ♠민유삼림약도(1909년).청양군수가 발급한 지적계증명원(1917)♠

 

따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).

원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.

피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

 

◐시가지 도근점 표석매설◑

 

2. 원고의 상고이유에 대하여

가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부

말소등기란 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우 당해 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

 

박수희의 임시토지조사국 사무원양성과 졸업증서(1911년).이두용의 임시토지조사국 기술원양성과 졸업증서(1911년)

 

3. 결 론

그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

(출처 : 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 [가등기및본등기등말소] > 종합법률정보 판례)

 

♣조선삼각점배치망도(서울부근)♣

 

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결

[소유권말소등기][공2010상,318]

【판시사항】

부동산 공유자의 1인이 자신의 공유지분이 아닌 ‘다른 공유자’의 공유지분을 침해하는 원인 무효의 등기가 이루어졌다는 이유로 공유물에 관한 보존행위로서 그 부분 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것인바, 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다.

 

공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실.훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실젓.법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다.

【참조조문】

민법 제186조, 제265조, 민사소송법 제288조

【참조판례】

대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682)
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272)
대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607)
대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문정두)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 디지털밸리 담당변호사 이승엽외 3인)

【원심판결】 대전지법 2009. 7. 23. 선고 2009나4570 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

 

                                                          ♠대한제국 가사관계(1904년)♠

 

【이 유】

상고이유를 본다.

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것인바( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 참조).

 

◈조상땅찾기 절차◈

 

 

 

 

원심은, 원고와 피고의 종증조부이자 자손이 없는 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 1979. 6. 19.경 이 사건 임야를 매수한 후 자신의 봉양 및 사후 봉제사 등을 부탁하면서 원고의 부친과 피고의 부친에게 각 1/3 지분을 증여하여 그 무렵 망인 및 원고와 피고의 형 등 3인 명의로 위 임야에 관한 각 1/3 지분이전등기가 이루어진 사실, 망인이 1985. 10. 19.경 사망한 다음인 2006. 12. 22.경 피고가 망인 소유의 1/3 지분을 1984. 10. 1. 증여받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서와 확인서를 발급받아 위 1/3 지분에 관하여 당시 시행중이던 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 (법률 제7500호, 실효)에 따라 증여를 원인으로 한 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 소유권이전등기는 허위의 보증서 등에 기하여 이루어진 원인무효의 등기이므로 이 사건 임야의 1/3 지분권자의 자격으로 공유물의 보존행위로서 그 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 망인이 상속인 없이 사망한 이상 민법 제267조에 기하여 망인 소유의 이 사건 임야 중 1/3 지분을 원고의 지분 비율대로 귀속받게 되었으므로 이 사건 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 말소를 구할 권원이 인정되고, 더 나아가 그 판시와 같이 허위임이 인정되는 보증서에 기하여 이루어진 이 사건 소유권이전등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 원고의 공유지분에 기한 보존행위로서는 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 한 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하였다.

그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 임야에 관한 자신의 1/3 공유지분에 기하여 보존행위로서 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 주장하였을 뿐, 망인이 법률상 상속인 없이 사망하여 원고가 민법 제267조에 따라 망인의 지분 일부를 취득하게 되었음을 청구의 권원으로 주장을 한 바가 없고, 나아가 원고의 제1심에서의 2008. 12. 10.자 및 12. 12.자 각 준비서면, 원고가 증거로 제출한 원고의 모 소외 2의 진술서(갑 제11호증), 2008. 12. 12.자 원고의 대전 홍도동사무소에 대한 문서송부촉탁신청에 의하더라도, 망인에게는 생존한 직계혈족은 없지만 망인의 형 소외 3의 아들인 조카 소외 4 등 망인 사망 당시 민법 (1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1000조 제1항 제4호의 상속인(피상속인의 8촌 이내의 방계혈족)은 생존해 있다는 것이 원고의 주장임을 알 수 있으므로, 그럼에도 망인의 사망 당시 법률상 상속인이 없음을 그 판단의 전제로 삼은 원심판결에는 당사자의 주장 혹은 증거 없이 사실을 인정함으로써 변론주의 및 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 것이다.

그렇다면 원고로서는 처음부터 그 청구의 권원으로 주장하였던 이 사건 임야의 1/3 지분에 기한 공유물의 보존행위로서 망인 소유의 1/3 지분에 관하여 이루어진 원인무효등기의 말소를 구할 수 있어야만 더 나아가 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 원인무효인지 여부에 따라 그 청구가 인용될 수 있을 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고로서는 자신의 공유지분이 아닌 다른 공유자인 망인의 공유지분을 침해하는 원인무효의 등기가 이루어졌다는 이유로 공유물에 관한 보존행위로서 그 말소를 구할 수는 없는 터이므로, 결국 이 사건 청구는 그 청구의 권원에 대한 증명이 없어 받아들일 수 없다 할 것이다.

그럼에도 원심이 원고의 이 사건 청구의 권원에 대한 판단을 그르친 나머지 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 것으로서 원인무효인지 여부의 판단에까지 더 나아가 원고의 청구를 인용한 것은, 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

                                            ♣임시토지조사국장의 토지조사계몽서장(1911년)♣

 

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

(출처 : 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)