조상땅찾기 조회 채권자가 소유권보존등기의 신청을 위하여 토지소유자를 대위하여 소유권확인을 구할 이익

대법원 2019. 5. 16. 선고 2018다242246 판결

[소유권이전등기][공2019하,1234]

【판시사항】

국가를 상대로 한 토지소유권확인의 소에서 확인의 이익이 인정되는 경우 및 토지대장상의 소유자 표시 중 주소 기재의 일부가 누락된 경우, 토지대장상 토지소유자의 채권자가 소유권보존등기의 신청을 위하여 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있는지 여부(적극)

★경남 남해군 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년)★

【판결요지】

국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다. 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제87조 제4호에 의하면 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자인 토지소유자가 위 법에 따라 하여야 하는 신청을 대위할 수 있으나, 같은 법 제84조에 따른 지적공부의 등록사항 정정은 대위하여 신청할 수 없다. 토지대장상의 소유자 표시 중 주소 기재의 일부가 누락된 경우는 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우에 해당하여 토지대장에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 토지소유자를 대위하여 토지대장상 등록사항을 정정할 수 없으므로, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 소유권보존등기의 신청을 위하여 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다고 보아야 한다.

●●지적보고접수증(1910년)●●

【참조조문】

민사소송법 제250조, 부동산등기법 제130조, 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조, 제87조 제4호

【참조판례】

대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다48633 판결(공2009하, 1858)

【전 문】

【원고, 상고인】 한국농어촌공사

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 대구지법 2018. 5. 17. 선고 2017나314197 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다48633 판결 참조). 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제87조 제4호에 의하면 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자인 토지소유자가 위 법에 따라 하여야 하는 신청을 대위할 수 있으나, 같은 법 제84조에 따른 지적공부의 등록사항 정정은 대위하여 신청할 수 없다. 토지대장상의 소유자 표시 중 주소 기재의 일부가 누락된 경우는 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우에 해당하여 그 토지대장에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 토지소유자를 대위하여 토지대장상 등록사항을 정정할 수 없으므로, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 소유권보존등기의 신청을 위하여 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다고 보아야 한다.

▲충남 오천군 천북면 지적보고(1910년)▲

2. 가. 원심은, 이 사건 토지가 현재 미등기 상태이고 토지대장에는 ‘대구 달성군 (주소 생략)’에 주소를 둔 소외 1이 사정을 받았다고 기재가 되어 있을 뿐 소외 1의 주소와 주민등록번호 등이 기재되어 있지 아니한 사실을 인정하면서도, 피고가 이 사건 토지의 사정명의인이 ‘경상북도 달성군 (주소 생략) ○○○’에 본적을 둔 (생년월일 생략) 소외 1이고, 그 상속인들이 제1심 공동피고 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7(이하 ‘소외 1의 상속인들’이라고 한다)인 사실을 인정하고 있는 이상, 원고에게는 피고를 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권확인을 구할 이익이 없다고 판단하였다.

나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다.

1) 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가) 원고의 전신인 해안수리조합은 1938. 1.경 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 그 무렵부터 해안용수간선 부지로 점유하여 왔다.

나) 원고는 이 사건에서 피고 상대로는 이 사건 토지가 소외 1의 상속인들 소유라는 확인을 청구하는 한편, 소외 1의 상속인들 상대로는 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효가 완성되었음을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였는데, 소외 1의 상속인들에 대하여는 원고의 청구를 전부 인용하는 내용의 화해권고결정이 확정되었다.

다) 이 사건 토지의 구 토지대장에는 소외 1이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 기재되어 있고, 그 주소가 ‘달성군 (주소 생략)’으로 기재되어 있으나 지번이 누락되어 있다.

2) 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지의 구 토지대장에 사정명의인 소외 1의 주소가 일부 기재되어 있기는 하나 지번이 누락되어 있어 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때에 해당하고, 원고로서는 소외 1의 상속인들을 대위하여 토지대장에 기재된 소외 1의 주소를 정정해 달라고 신청할 수도 없으므로, 원고에게는 소외 1의 상속인들을 대위하여 피고에게 이 사건 토지가 소외 1의 상속인들의 소유라는 확인을 구할 이익이 있다고 봄이 상당하다.

역둔토 조사측량모습(1909년)

다. 그럼에도 원심은 원고에게는 이 사건 토지가 소외 1의 상속인들 소유라는 확인을 구할 이익이 없다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 토지의 소유권보존등기를 위한 확인청구에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김선수(재판장) 권순일 이기택(주심) 박정화

♣서서 용산방 청파4계 부근 산록원도(1909년)♣

(출처 : 대법원 2019. 5. 16. 선고 2018다242246 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다48633 판결

[소유권확인][공2009하,1858]

【판시사항】

[1] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우

[2] 토지대장 또는 임야대장상 소유권이전등록을 받은 자가 자기 앞으로 바로 소유권보존등기를 신청할 수 있는지 여부(소극)

[3] 미등기 토지에 관한 토지대장에 소유권을 이전받은 자는 등재되어 있으나 최초의 소유자는 등재되어 있지 않은 경우, 위 토지대장상 소유권이전등록을 받은 자에게 국가를 상대로 토지소유권확인청구를 할 확인의 이익이 있다고 본 사례

◐충남 회덕군 일도면 민유산야약도(1909년)◑

【판결요지】

[1] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다.

[2] 소유권보존등기는 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자( 부동산등기법 제130조 제1호), 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자( 같은 조 제2호), 수용으로 소유권을 취득한 자( 같은 조 제3호)가 신청할 수 있는데, 대장(토지대장, 임야대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 및 그 자를 포괄승계한 자이며, 대장상 소유권이전등록을 받았다 하더라도 물권변동에 관한 형식주의를 취하고 있는 현행 민법상 소유권을 취득했다고 할 수 없고, 따라서 대장상 소유권이전등록을 받은 자는 자기 앞으로 바로 보존등기를 신청할 수는 없으며, 대장상 최초의 소유명의인 앞으로 보존등기를 한 다음 이전등기를 하여야 한다.

[3] 미등기 토지에 관한 토지대장에 소유권을 이전받은 자는 등재되어 있으나 최초의 소유자는 등재되어 있지 않은 경우, 위 토지대장상 소유권이전등록을 받은 자에게 국가를 상대로 토지소유권확인청구를 할 확인의 이익이 있다고 본 사례.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제250조, 부동산등기법 제130조 [2] 부동산등기법 제130조, 민법 제186조 [3] 민사소송법 제250조, 부동산등기법 제130조, 민법 제186조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결(공1994상, 1187)
대법원 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결(공1995상, 424)
대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결(공1995하, 2952)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 명동법무법인 담당변호사 김기홍)

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 수원지법 2009. 6. 10. 선고 2008나27841 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

◈경남 밀양군 금곡리 율림기지원도(1908년)◈

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 ‘평택시 서탄면 사리 (이하 지번 1 생략) 전 287㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)가 원고 소유임에도 미등기 상태이어서 원고 명의의 소유권보존등기를 경료하기 위하여 피고를 상대로 이 사건 토지가 원고 소유임의 확인을 구한다’는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 그 채용증거에 의하여 이 사건 토지에 관한 토지대장의 소유자란에 주소 ‘마두리 (이하 지번 2 생략)’, 주민등록번호 ‘ (이하 주민등록번호 1 생략)’, 성명 ‘ ○○○’이라 기재되어 있다가(원고의 한자 이름은 ○△○이다) 1994. 7. 12. 주민등록번호가 경정되어 현 토지대장의 소유자란에는 주소 ‘마두리 (이하 지번 2 생략)’, 주민등록번호 ‘ (이하 주민등록번호 2 생략)’, 성명 ‘ ○○○’이라 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고로서는 소유권보존등기를 하기 위하여 토지대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 있고, 피고가 이 사건 토지를 자기 소유라고 주장하는 등 특별한 사정도 존재하지 아니하여 원고는 피고에 대하여 이 사건 토지가 원고의 소유라는 확인을 구할 이익이 없어서 이 사건 소는 부적법하다는 이유로 원고의 이 사건 소를 각하하였다.

그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

▣대한제국 가사관계(1904년)▣

국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다( 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결 등 참조). 또한, 소유권보존등기는 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 토지대장 또는 임야대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자( 부동산등기법 제130조 제1호), 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자( 같은 법 제130조 제2호), 수용으로 소유권을 취득한 자( 같은 법 제130조 제3호)가 신청할 수 있는데, 대장(토지대장, 임야대장)등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자는 대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 및 그 자를 포괄승계한 자이며, 대장상 소유권이전등록을 받았다 하더라도 물권변동에 관한 형식주의를 취하고 있는 현행 민법상 소유권을 취득했다고 할 수 없고, 따라서 대장상 소유권이전등록을 받은 자는 자기 앞으로 바로 보존등기를 신청할 수는 없으며, 대장상 최초의 소유명의인 앞으로 보존등기를 한 다음 이전등기를 하여야 한다.

★경자년 양전법 중 전답도형도(1900년)★

기록에 의하면, 미등기인 이 사건 토지에 대하여 1976. 7. 6. 작성된 토지대장에 주소가 ‘평택시 서탄면 마두리 (이하 지번 2 생략)’, 주민등록번호가 ‘ (이하 주민등록번호 1 생략)’로 기재된 원고( ○○○)가 1945. 1. 10. 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전받은 소유자로 등재되어 있고 대장상 최초의 소유명의인은 등재되어 있지 않음을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면, 원심 설시와 같이 위 토지대장에 기재된 원고( ○○○)와 원고가 동일인이라고 하더라도 대장상 소유권이전등록을 받은 것으로만 등재되어 있음에 불과한 원고로서는 바로 보존등기를 신청할 수는 없다고 보아야 하고, 사정이 이러하다면 이 사건은 대장에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때에 해당하여 원고에게는 확인의 이익이 있다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고, 원심은 이를 간과하고 원고에게 확인의 이익이 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하였으니 이러한 원심의 판단에는 토지의 소유권보존등기를 위한 확인청구에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

■수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)■

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

(출처 : 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다48633 판결 [소유권확인] > 종합법률정보 판례

대법원 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결

[소유권확인등][공1995.1.15.(984),424]

【판시사항】

가. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우

나. 토지대장의 소관청이 신토지대장을 작성함에 있어 구토지대장상의 소유자란의 기재를 참고자료로 보아 소유자미복구로 처리하였다면, 그 토지는 토지대장상 소유자가 복구되지 아니한 것인지 여부

♥♥서울에서 양지아문 수기사 크럼의 측량모습(1899년)♥♥

【판결요지】

가. 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로, 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다.

나. 구 지적법시행령(1986.11.3. 대통령령 제11998호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조는 지적법 제13조의 규정에 의하여 지적공부를 복구하는 경우에도 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록할 수 없다고 규정하고, 같은 시행령 부칙 제6조는 소관청이 참고자료로서 임의로 소유자의 표시를 한 것에 대하여도 같은 시행령 제10조의 규정을 적용하도록 하였으므로, 토지대장의 소관청이 부동산에 대한 신토지대장을 작성함에 있어 구토지대장상의 소유자란의 기재는 소관청이 참고자료로서 임의로 소유자의 표시를 한 것이어서 같은 시행령의 규정에 따라 소유자미복구인 것으로 처리하였다면 그 토지는 토지대장상 소유자가 복구되지 아니한 것으로 보아야 할 것이다.

≪경기도 광주군 퇴촌면 대한제국 전답관계(1899년)≫

【참조조문】

가. 민사소송법 제228조 나. 지적법 제13조, 구 지적법시행령 (1986.11.3. 대통령령 제11998호로 전문 개정되기 전의 것) 제10조, 구 지적법시행령부칙 제6조, (현행지적법시행령 제13조, , 부칙 제5조 각 참조)

【참조판례】

가. 대법원 1993.4.27. 선고 93다5727,5734 판결(공1993하,1569)
1993.9.14. 선고 92다24899 판결(공1993하,2746)
1994.3.11. 선고 93다57704 판결(공1994상,1187)
나. 대법원 1982.5.11. 선고 81다188 판결(공1982,563)
1987.5.16. 선고 86다카2518 판결(공1987,1069)
1992.7.24. 선고 92다2622 판결(공1992,2532)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 지철호

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.10.29. 선고 93나24611 판결

【주 문】

원심판결 중 원심판결첨부 별지 제2, 제3목록 기재 부동산에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고기각부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

≪조선시대 매매문기(1663년)≫

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1. 원심판결첨부 제1목록기재 부동산에 대하여

어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있으므로 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다 할 것이다(당원 1994.3.11. 선고 93다57704 판결 참조).

그런데 이 사건 기록에 의하면 위 제1목록기재 부동산에 대하여는, 그 지번으로는 보존등기가 되어있지 아니하나 구 토지대장이나 신 토지대장상으로는 다같이 주소가 서울 도봉구 (주소 1 생략)으로 특정되어 있는 소외 1의 소유로 등록되어 있고(을 제7호증의 1의 기재에 의하면 원고는 위 소외 1을 상대로 하여 소를 제기하였다가 패소판결을 받은 일이 있는 것으로 보인다), 그 외에 피고 대한민국이 별도로 위 부동산이 자신의 소유라고 주장하고 있는 것도 아니므로 원고로서는 위 소외 1 아닌 국가를 피고로 하여 소유권확인을 구할 이익이 있다고는 할 수 없다. 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다.

▩경남 남해군 설천면 금음리 구적도▩

2. 원심판결첨부 별지 제2, 제3목록 기재 부동산에 대하여

원심이, 위 제2목록 기재 부동산에 대한 구 토지대장상에는 위 소외 1이 소유자인 것으로, 위 제3목록 기재 부동산에 대한 구 토지대장상에는 경기 포천군 (주소 2 생략)에 주소를 둔 망 소외 2가 소유자인 것으로 각 등재되어 있으므로 이들 부동산에 관하여도 위 소외 1이나 망 소외 2의 상속인 아닌 피고 대한민국을 상대로 한 이 사건 소는 그 확인의 이익이 없거나 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 판단하였다.

그러나 위 각 부동산에 대한 구 토지대장은 원래의 토지대장이 멸실되어 복구된 것임은 원심도 인정하고 있는 바이고, 다른 한편 원심이 증거로서 채택하고 있는 갑 제6호증의1 및 갑 제7호증의 1의 각 기재에 의하면 위 각 부동산에 대하여 새로이 작성된 신 토지대장상에는 위 각 토지가 지적법 제13조의 규정에 의하여 토지소유자를 복구할 토지라고 하여 소유자가 복구되지 않은 것으로 되어 있으며, 또 기록 제131장에 편철되어 있는 위 제3목록 기재 부동산에 대한 구 토지대장에는 소유자란의 소외 2라는 기재 좌측에 “소유자미복구"라고 붉은 색으로 날인되어 있음을 알 수 있다.

◐경남 울산군 대현면 옥동 개황도(1912년)♣

그런데 구 지적법시행령(1976.5.7.대통령령 제8110호) 제10조는 지적법 제13조의 규정에 의하여 지적공부를 복구하는 경우에도 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록할 수 없다고 규정하고, 동 부칙 제6조는 소관청이 참고자료로서 임의로 소유자의 표시를 한 것에 대하여도 위 영 제10조의 규정을 적용하도록 하였으므로(현행 지적법시행령 제13조 및 그 부칙 제5조도 같은 취지이다) 위 토지대장의 소관청이 위 제2, 제3목록 기재 부동산에 대한 신 토지대장을 작성함에 있어 구 토지대장상의 소유자란의 기재는 소관청이 참고자료로서 임의로 소유자의 표시를 한 것이어서 위 시행령의 규정에 따라 소유자미복구인 것으로 처리하였다면 위 각 토지는 토지대상장 소유자가 복구되지 아니한 것으로 보아야 할 것이다(당원 1982.5.11. 선고 81다188 판결 참조).

그렇다면 원심으로서는 어떤 연유로 위 각 부동산에 대한 신 토지대장 및 그 중 제3목록 기재 부동산에 대한 구 토지대장상에는 소유자미복구인 것으로 기재되어 있는지를 심리하여 보았어야 할 것인데도 그에 이르지 아니하고, 구 토지대장상에 소유자로 등록된 자가 있다는 이유만으로 국가를 상대로 하여서는 소유권확인을 구할 수 없다고 한 것은 토지대장의 복구 및 확인의 이익 내지 당사자적격에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 하지 않을 수 없다.

♣결수신고서(1912년)♣

다만 원심은, 이 사건 제2목록 기재 부동산은 경기 포천군 (주소 3 생략) 임야 및 같은 리 산 92 임야가 합필되어 등록전환된 토지인데 위 산 87의 6 임야는 같은 리 산 87의 1에서 분필되었고 위 산 87의 1 임야에 관하여는 위 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다고 인정하였는 바, 위 원심의 인정이 맞다면(이 점도 기록상 반드시 명백하다고는 보이지 아니한다) 위 제2목록 기재 부동산 중 종전의 산 87의 6에 해당하는 부분에 관하여는 원고가 피고를 상대로 하여 소유권확인을 구할 이익이 없다고 할 것이나, 기록상 이 부분이 특정되어 있지 아니하므로 원심판결 중 위 제2목록 기재 부동산에 관한 부분은 그 전부에 관하여 파기를 면할 수 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 제2, 제3목록 기재 부동산에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고는 이유없어 이를 기각하고 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 천경송(재판장) 안용득 지창권(주심) 신성택

(출처 : 대법원 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결 [소유권확인등] > 종합법률정보 판례)

명의신탁자 진정명의회복, 조상땅찾기 조회 불법원인급여에 해당하지 않음

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결

★역둔토 조사측량원도★

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

[소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423]

【판시사항】

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】

[다수의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.

♣경복궁 남동편(도판 16의 부분)♣

② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.

③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.

뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다

④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.

                          ◀ 전남 여수군 두남면 도근측량부 표지(1915년).군산 특별삼각측량부(1927년) ▶

⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.

부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

[대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.

♠분배농지 상환대장♠

② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.

③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.

④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다.

⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

(나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.

≪서서 용산방 청파4계 부근 산록원도(1909년)≫

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조

【참조판례】

대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618)
대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451)
대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결
대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19)
대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650)
대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437)
대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214)
대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051)
대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729)
헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구)

【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 쟁점

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항).

이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다.

2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부

부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

★경남 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장표지(1918년)★

가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.

≪조선도 김해.밀양.양산.웅천.의령.진주.진해.창원.칠원.함안≫

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.

나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.

다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.

민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조).

▩조선도 공주.대흥.옥천.문의.신창.연기.예산.전의.정산.진천.천안.청주.회덕.회인▩

불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다.

제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.

명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다.

특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다.

♠조선도 봉화.삼척.정선.울진.영양.안동♠

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.

라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조).

부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다.

★충남 회덕군 일도면 민유산야약도(1909년)★

마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.

부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다.

♧경남 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)♧

이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

3. 원심판단의 당부

원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

■조선도 고성.김해.밀양.양산.웅천.의령.진주.진해.창원.칠원.함안■

4. 결론

피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다.

5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견

가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다.

명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다.

《경조오부도 필사본, 김정호. 1860년대 서울대학교 규장각 소장》

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다.

이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문).

그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다.

◀대한여지도 동판본 1900년경▶

80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다.

나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다.

민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

♥분쟁지 조사♥

(1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.

민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다.

부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다.

◈경남 밀양군 금곡리 유림기지원도(1908년)◈

부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다.

실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다.

부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다.

♣전남 여수군 두남면 도근측량부(1915년)♣

그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.

이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.

(2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다.

요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다.

(3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다.

물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다.

부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.

◀경계점좌표등록부▶

(4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

(5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다.

부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다.

◆경성시가전도 오프셋인쇄본 1917년◆

라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다.

우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다.

♠토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도♠

우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다.

부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다.

법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다.

민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다.

부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다.

만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다.

◀대한제국 가사관계(1904)▶

마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다.

(1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

(2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다.

(3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

▩산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명▩

6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견

입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다.

가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항).

사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).

입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다.

법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).

입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다.

요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다.

나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다.

정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다.

국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조).

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’

이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다.

다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다.

반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다.

라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다.

입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다.

법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다.

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견

가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여

(1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가.

우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다.

그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다.

(2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가.

1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다.

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조).

1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다.

(3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가.

부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다.

나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여

(1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가.

애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다.

(2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가.

대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다.

부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다.

(3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가.

불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다.

(4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가.

부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다.

다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여

(1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가.

부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

(2) 부동산 명의신탁은 불법인가.

부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다.

(3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가.

불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다.

(4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가.

명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다.

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상

(출처 : 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 사정명의인 동일인, 사정자 후손의 승계취득

대법원 2011.11.24. 선고 2011다56972 판결 【소유권이전등기】
[공2012상,38]

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】
[1] 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지 소유자로 사정받은 사람의 후손으로서 상속에 의하여 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우, 그의 선대와 사정명의인의 동일성에 대한 증명의 정도 및 토지조사부에 사정받은 것으로 기재된 사람의 이름이 당사자가 내세우는 사람의 이름과 다름에도 합리적이고 납득할 만한 근거 제시 없이 그들을 동일인이라고 인정할 수 있는지 여부(소극)
[2] 원고의 조부가 토지조사부에 기재된 사정명의인과 동일인인지가 문제된 사안에서, 원고의 조부인 ‘최재성(최재성)’과 사정명의인인 ‘최재성(최재성)’은 한자 이름이 서로 다르므로 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 하는데, 최재성(최재성)이라는 사람의 실존 여부를 확인하는 것이 불가능함에도, 원고의 조부와 사정명의인이 동일인이라고 본 원심판결을 파기한 사례

                         ◆조선도 현풍.함안.칠원.초계.청도.창원.창녕.자인.의령.영산.밀양.대구.고령.경산◆

【판결요지】
[1] 일제강점기의 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지 소유자로 사정받은 사람은 당해 토지의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것으로서, 사정은 토지소유권관계의 출발점을 이룬다. 또한 토지사정 이후 100여 년에 이르는 오랜 기간 동안에 토지에 관한 거래 기타 법률관계에 관한 변동원인이 있었을 적지 않은 개연성, 그 사이에 우리 사회에 일어난 전란 기타 현저한 사회적·경제적 변동 또는 토지이용현황의 추이 등에도 불구하고, 사정명의인의 후손은 일단 상속이라는 포괄적 권리승계원인에 의하여 사정명의인이 가지던 토지소유권의 승계취득을 쉽사리 증명할 수 있다. 이러한 사정 등을 고려하면, 사정명의인의 후손으로서 상속에 의하여 그의 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우에 그의 선대와 사정명의인의 동일성은 엄격하게 증명되어서 법관이 그에 관하여 확신을 가질 수 있어야 하고, 그 점에 관하여 의심을 제기할 만한 사정이 엿보임에도 함부로 이를 추단하여서는 안 된다. 한편 토지조사부에 사정받은 것으로 기재된 사람의 이름이 당사자가 내세우는 사람의 이름과 다름에도 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 한다.

                                                     ♣청계천 남방일대(도판 7의 부분)♣

[2] 원고의 조부가 토지조사부에 기재된 사정명의인과 동일인인지가 문제된 사안에서, 원고의 조부인 ‘최재성(최재성)’과 사정명의인인 ‘최재성(최재성)’은 한자 이름이 서로 다르므로 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 하는데, 원심이 판단 근거로 삼은 사정만으로는 최재성(최재성)이라는 사람의 실존 여부를 확인하는 것이 불가능하다고 보아야 함에도, 원고의 조부와 사정명의인은 동일인인데 토지조사부에는 원고의 조부 이름이 잘못 기재되었다는 취지로 판단한 원심판결을 파기한 사례.

                                                      ♥청계천 남측(도판 16의 부분)♥

【참조조문】
[1] 민법 제187조, 민사소송법 제202조, 제288조 / [2] 민법 제187조, 민사소송법 제202조, 제288조

【참조판례】
[1] 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007다30362 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다45924 판결, 2011. 6. 9. 선고 2011다2388 판결

【전 문】
【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 의정부지법 2011. 6. 2. 선고 2010나9017 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
일정 아래에서의 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지의 소유자로 사정받은 사람은 당해 토지의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것으로서, 그 사정은 토지소유권관계의 출발점을 이룬다. 또한 토지사정 이후 100여 년에 이르는 오랜 기간 동안에 토지에 관한 거래 기타 법률관계에 관한 변동원인이 있었을 적지 않은 개연성, 그 사이에 우리 사회에 일어난 전란 기타 현저한 사회적·경제적 변동 또는 토지이용현황의 추이 등에도 불구하고, 사정명의인의 후손은 일단 상속이라는 포괄적 권리승계원인에 의하여 사정명의인이 가지던 토지소유권의 승계취득을 쉽사리 증명할 수 있다. 이러한 사정 등을 고려하면, 사정명의인의 후손으로서 상속에 의하여 그의 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우에 그의 선대와 사정명의인의 동일성은 엄격하게 증명되어서 법관이 그에 관하여 확신을 가질 수 있어야 하고, 그 점에 관하여 의심을 제기할 만한 사정이 엿보임에도 함부로 이를 추단하여서는 안 된다( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다45924 판결 참조). 한편 토지조사부에 사정받은 것으로 기재된 사람의 이름이 당사자가 내세우는 사람의 이름과 다름에도 불구하고 그들이 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 한다고 할 것이다( 대법원 2007. 7. 13. 선고 2007다30362 판결 참조).

                                                        ♠청계천 남측(도판 17의 부분)♠

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고의 조부인 최재성(최재성)이 이 사건 토지의 사정 직후인 1913. 12. 17.에 봉현리에서 이거하였으므로 사정 당시인 1913. 10. 1.에는 봉현리에 거주하였던 것으로 보이는 점, ② 그 후 봉현리가 행정구역의 변경으로 진접읍에 속하였으나 진접읍이 보관하고 있는 제적부 색출장에는 한글로 최재성이라는 이름을 가진 사람은 원고의 조부인 최재성 뿐이라는 점(기록에 편철된 제적부에는 더 이상 최재성이 보이지 않는다), ③ 토지조사부에 기재된 사정명의인 최재성(최재성)과 원고의 조부인 최재성(최재성)은 한글은 같고 한자도 거의 유사하며 오직 끝 글자에 ‘언’자가 추가되었다는 차이밖에 없으며, 당시 봉현리에 한글 이름은 같고 한자 이름도 글자 하나만 다른 동명이인이 존재하였을 가능성이 희박한 점 등을 종합해 보면, 토지조사부에 기재된 최재성(최재성)은 원고의 조부인 최재성(최재성)의 오기인 것으로 보이므로 이 사건 토지는 원고의 조부인 최재성이 사정받은 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
우선, 원심판결 이유에 의하더라도 원고의 조부인 최재성(최재성)과 사정명의인인 최재성(최재성)은 그 한자 이름이 서로 다르다는 것인바, 이와 같은 경우에 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 할 것이다.

                                                    ▲청계천 남측 일대(도판 10의 부분)▲

원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들과 기록에 의하면, 남양주시 진접읍장은 제1심의 사실조회촉탁에 대하여 2010. 2. 8.자로 ‘진접읍에 보관되어 있는 제적부 색출장에 최재성(최재성)이라는 성명을 가진 사람은 존재하지 않는다’는 취지의 사실조회회신을 한 사실, 원심은 ‘장현리 토지조사부 대지번지에 거주하던 사람들의 제적부 색출장과 제적원부를 제출하여 달라’는 취지의 원고의 사실조회신청을 받아들여 남양주시 진접읍장에게 사실조회촉탁을 하였는데, 남양주시 진접읍장은 제적부를 통해 장현리에 본적지를 둔 52명을 추출하고 제적부 색출장을 통해 장현리에 본적지를 둔 8명을 추가로 추출하여 그 명단을 작성하는 한편 그 첨부서류로 제적등본 52통과 제적부 색출장 8부를 첨부하여 2011. 4. 28.자로 사실조회회신을 한 사실, 한편 남양주시의 행정구역은 1914. 4.경 개편되어 장승리, 봉현리, 전동리, 중포리 각 일부가 장현리로 개편되었는데, 봉현리 중 일부는 장현리로 개편되었으나 나머지 일부는 연평리 및 내각리로 개편된 사실을 알 수 있다.

●돌에새긴  천문도인 천상열차분야지도(1395년)●

그런데 원심이 그 판단의 근거로 삼은 2010. 2. 8.자 사실조회회신에 대하여 보건대, 진접읍에 보관되어 있는 제적부 색출장에서 최재성(최재성)이라는 사람을 찾을 수 없다고 하더라도, 진접읍에 보관되어 있는 제적부 색출장이 1913년경부터 작성되었다고 볼 만한 아무런 자료도 없을 뿐만 아니라 위 제적부 색출장에는 호주만 기재되어 있고 그 가족들은 기재되어 있지 않은 것으로 보이므로, 제적부 색출장을 통해 1913년 당시 봉현리에 최재성(최재성)이라는 사람이 실존하였는지 여부를 확인하는 것은 불가능하다고 보아야 할 것이다.
다음으로 2011. 4. 28.자 사실조회회신에 대하여 보건대, 위 사실조회회신은 제적부와 제적부 색출장을 토대로 장현리 토지조사부의 대지번지에 본적지를 둔 사람들을 추출한 것으로서, 앞서 본 바와 같이 1914. 4.경 행정구역 개편을 통해 봉현리 일부는 장현리로 편입되었으나 나머지 일부는 내각리와 연평리로 편입되었으므로 장현리 토지조사부를 토대로 봉현리에 거주하던 사람들을 파악한다는 것은 그 전제 자체가 성립되지 않을 뿐만 아니라 1913년 당시 봉현리에 거주하던 사람들의 제적부가 진접읍에 전부 보관되어 있다고 볼 만한 아무런 자료도 없으므로, 위와 같은 사실조회회신을 들어 1913년 당시 봉현리에 최재성(최재성)이라는 사람이 실존하였는지 여부를 확인하는 것도 불가능하다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만을 들어 원고의 조부와 사정명의인은 동일인인데 토지조사부에는 원고의 조부 이름이 잘못 기재되었다는 취지로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 사정명의인의 동일성 인정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

                             ◈조선도 고산.금구.금산.김제.익산.임실.장수.전주.창열.태인.진안.전주.장수◈

대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영



(출처 : 대법원 2011.11.24. 선고 2011다56972 판결【소유권이전등기】 [공2012상,38])

대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2388 판결
[소유권보존등기말소][미간행]




【판시사항】



[1] 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지 소유자로 사정받은 사람의 후손으로서 상속에 의하여 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우, 그의 선대와 사정명의인의 동일성에 대한 증명의 정도

[2] 사정 부동산에 대한 사정명의인이 원고들의 선대와 동일인인지가 문제된 사안에서, 사정명의인의 주소지가 행정구역의 통폐합에 따라 원고들의 선대의 본적지로 되었다고 단정할 수 없고, 동명이인일 가능성을 배제할 수도 없으며, 특히 원고들의 선대가 사정 부동산을 취득하게 된 경위나 사정받게 된 경위, 사정 이후의 사용·관리 현황과 같은 간접정황 등을 구체적으로 밝히지 못하고 있으므로, 원고들의 선대와 사정명의인이 동일인이라고 쉽사리 인정할 수 없음에도, 이를 인정한 원심판결에 심리미진 등의 위법이 있다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제187조, 민사소송법 제202조, 제288조 [2] 민법 제187조, 민사소송법 제202조, 제288조


【참조판례】

[1] 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다45924 판결



【전 문】


【원고, 피상고인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 현우 담당변호사 공택)


【피고, 상고인】 대한민국


【원심판결】 서울중앙지법 2010. 12. 7. 선고 2010나32657 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 일정 아래에서의 토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지의 소유자로 사정(사정)받은 사람은 당해 토지의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것으로서, 그 사정은 토지소유권관계의 출발점을 이룬다. 또한 토지사정 이후 100년에 가까운 오랜 기간 동안에 토지에 관한 거래 기타 법률관계에 관한 변동원인이 있었을 적지 않은 개연성, 그 사이에 우리 사회에 일어난 전란 기타 현저한 사회적·경제적 변동 또는 토지이용현황의 추이 등에도 불구하고, 사정명의인의 후손은 일단 상속이라는 포괄적 권리승계원인에 의하여 사정명의인이 가지던 토지소유권의 승계취득을 쉽사리 증명할 수 있다. 이러한 사정 등을 고려하면, 사정명의인의 후손으로서 상속에 의하여 그의 소유권을 승계취득하였음을 소송상 주장하는 경우에 그의 선대와 사정명의인의 동일성은 엄격하게 증명되어서 법관이 그에 관하여 확신을 가질 수 있어야 하고, 그 점에 관하여 의심을 제기할 만한 사정이 엿보임에도 함부로 이를 추단하여서는 안 된다( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다45924 판결 등 참조).

2. 원심은 제1심판결을 인용하여, (1) 광주시 퇴촌면 정지리 155-2 구거 754㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)의 분할 전 토지인 광주시 퇴촌면 정지리 155 답 1,383평(이하 ‘이 사건 사정 부동산’이라고 한다)은 1911. 9. 22. 경성부 중부 관인방 사동(경성부 중부 관인방 사동)에 주소를 둔 이복영(이부영)에게 사정되었고, (2) 원고들의 선대 이복영(이부영)의 본적지는 서울 종로구 관훈동(관훈동) 198-1이며, (3) 1914년 4월 행정구역의 통폐합에 따라 대사동[대사동. ‘사동(사동)’으로 불리기도 하였다]과 청석동의 일부 및 훈동이 통합되어 관훈동이 된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 이 사건 사정명의인 이복영의 주소가 경성부 중부 관인방 사동(경성부 중부 관인방 사동)이었고, 원고들의 선대인 이복영과 그 한자이름이 동일하며, 당시 위 대사동에 동명이인인 이복영이 거주하였다고 볼 별다른 사정이 없다는 점 등의 사정을 보태면 이 사건 사정 부동산에 대한 사정명의인 이복영은 원고들의 선대인 이복영과 동일인이라고 봄이 상당하다고 판단하였다.

3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.

기록에 의하면, 원고들의 선대 이복영의 본적지는 서울 종로구 관훈동 198이었는데 1922년에 토지분할로 그 지번이 서울 종로구 관훈동 198-1로 되었고, 서울 종로구 관훈동 198에서 원고들의 선대 이복영의 양자(양자) 소외 1의 처 소외 2가 1921년에 사망하고, 소외 1의 자 소외 3의 장녀 소외 4가 1919년에, 차녀 소외 5가 1922년에 각 출생하였음을 알 수 있어, 서울 종로구 관훈동 198 및 서울 종로구 관훈동 198-1을 원고들의 선대 이복영의 주소지로 볼 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 다른 한편 1914. 4. 1. 조선총독부 경기도 고시 제7호에 의하여 경성부 중부 관인방 대사동은 그 행정구역이 3부분으로 나뉘어 경성부 중부의 견지동, 관훈동, 인사동으로 각 편입되었으므로, 이 사건 사정 부동산의 사정명의인 이복영의 주소지인 ‘경성부 중부 관인방 사동’이 반드시 원고들의 선대 이복영의 본적지인 ‘경성부 중부 관훈동’으로 되었다고 볼 수 없다. 또한 기록에 의하면, 원고들의 선대 이복영이 1911년 토지조사사업 시행 당시에 사동 또는 관훈동 일대에서 이복영이라는 성명을 가진 유일한 사람이었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 사정 부동산의 사정명의인과 원고들의 선대의 성과 이름에 희소성이 없고 그 한자 역시 비교적 간단하며, 사정명의인과 원고들의 선대가 주소를 두거나 거주한 지역은 현재의 서울특별시 종로구로서 그 당시에도 많은 사람이 거주하였을 것으로 보여 동명이인일 가능성을 배제하기 어렵다. 특히 이 사건 사정 부동산의 사정 당시 원고들의 선대 소외 1이 호주로 생존하고 있었음에도 그의 양모(양모)인 이복영이 사정받는다는 것이 통상적이라고 할 수 있는지 의문이고, 원고들은 선대인 이복영이 이 사건 사정 부동산을 취득하게 된 경위나 사정받게 된 경위, 사정 이후의 사용·관리 현황과 같은 간접정황 등을 구체적으로 밝히지 못하고 있음을 기록상 알 수 있다.

그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 원심이 인정한 사정만으로는 원고들의 선대 이복영이 이 사건 사정 부동산의 사정명의인인 이복영과 동일인이라고 쉽사리 인정할 수는 없다고 할 것이다.

결국 이 사건 사정 부동산의 사정명의인 이복영과 원고들의 선대 이복영이 동일인임을 인정한 원심판결에는 사정명의인의 동일성에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다[또한 원심은 이 사건 부동산의 소유자가 사정명의인 또는 사정명의인의 상속인임을 전제로 하고 있다. 그러나 기록에 의하면, 이 사건 사정 부동산이 1961. 12. 28. 이 사건 부동산과 광주시 퇴촌면 정지리 155-1 답 1,070평 및 광주시 퇴촌면 정지리 155-3 답 84평으로 지적 분할될 당시 이미 이 사건 부동산은 구거로, 광주시 퇴촌면 정지리 155-3 답 84평은 도로로 사실상 이용되고 있어서 그 현황대로 지적이 분할되었고, 이 사건 사정 부동산과 이 사건 부동산 및 광주시 퇴촌면 정지리 155-3 답 84평의 각 구 토지대장의 ‘소유자’란에 각 ‘ 소외 6’과 ‘ 소외 7’이 기재되어 있으며, 광주시 퇴촌면 정지리 155-1 답 1,070평(3537㎡)은 그 후 같은 리 155-1 답 2550㎡와 같은 리 155-4 답 987㎡로 분할되어 모두 제3자 명의(그 중 광주시 퇴촌면 정지리 155-1 답 2550㎡에 대하여는 소외 6 명의)로 소유권보존등기가 경료되었음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 사정 부동산도 사정명의인 또는 그 상속인이 처분하였을 가능성을 쉽사리 배제할 수 없으므로 원심으로서는 사정명의인 또는 그 상속인이 이 사건 사정 부동산을 사정받은 이후의 사용·관리 현황 및 이 사건 사정 부동산의 분할경위, 이 사건 사정 부동산 및 이 사건 부동산에 관하여 ‘ 소외 6’과 ‘ 소외 7’이 각 그 구 토지대장에 소유자로 등재된 경위, 이 사건 사정 부동산 중 구거 및 도로로 이용되지 아니한 광주시 퇴촌면 정지리 155-1 답 2550㎡에 대하여만 소외 6 명의의 소유권보존등기가 경료된 경위 및 이 사건 부동산의 현재 사용상황을 면밀하게 심리하여 이 사건 사정 부동산이 제3자에 처분되었는지 여부에 관하여 심리할 필요가 있다고 할 것이다. 나아가 이 사건 부동산의 토지대장에는 이 사건 부동산에 관하여 피고가 소유자로 등록되어 있으므로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었는지 여부에 관하여도 확인할 필요가 있음을 아울러 지적하여 둔다].

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김지형(재판장) 전수안 양창수(주심) 이상훈

(출처 : 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다2388 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

구로 상환완료, 국가배상법 소멸시효 조상땅 찾기

대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결

[손해배상(기)][공2020상,16]

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】

헌법재판소가 2018. 8. 30. 선고한 ‘민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호(민간인 집단 희생사건), 제4호(중대한 인권침해사건·조작의혹사건)에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다’는 위헌결정의 효력이 위 제3호, 제4호 사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미치는지 여부(적극) 및 위 손해배상청구권에 대하여 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항이나 국가재정법 제96조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’가 적용되는지 여부(소극)

●토지조사사업성과로 작성한 지형도●

【판결요지】

국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 제1항(구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항)에 따르면, 국가배상청구권에 대해서는 피해자나 법정대리인이 그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)로부터 3년 또는 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 객관적 기산점)로부터 5년의 소멸시효가 적용됨이 원칙이다.

그런데 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

헌법재판소 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건만 아니라 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청이 되어 있거나 법원에 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도의 위헌제청신청 등은 하지 않았지만 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반 사건에까지 미친다.

따라서 위 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다고 할 것이어서, 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항) 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다.

【참조조문】

국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조, 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호 국가재정법 부칙 제2조로 폐지) 제96조 제2항(현행 국가재정법 제96조 제2항 참조), 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호, 제4호

【참조판례】

대법원 1992. 2. 14. 선고 91누1462 판결(공1992, 1065)
대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결(공1996상, 1767)
헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50, 440, 2014헌바223, 290, 2016헌바419 전원재판부 결정(헌공263, 1394)

【전 문】

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 김정진 외 1인)

【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 서규영 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2018. 4. 20. 선고 2016나2033545 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 원고 11 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각한다. 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 비용은 원고 11 소송수계신청인들이 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상속재산분할에 관한 법리오해, 심리미진 등 주장(상고이유 제1점)에 관한 판단

원심은 원고 4, 원고 2, 원고 3, 원고 5, 원고 6, 원고 8, 원고 9, 원고 10, 원고 7이 다른 공동상속인들과의 상속재산분할협의를 통해 취득하였다는 손해배상청구권에 관하여, 그 상속재산분할협의가 유효하며 설령 그렇지 않더라도 채권양수로서의 효력이 있다고 판단하고, 이에 반하는 피고의 주장을 배척하였다.

관련 법리에 비추어 보면, 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있지만 위 원고들이 다른 공동상속인들로부터 손해배상청구권을 적법하게 취득하였음을 전제로 그 손해배상청구권을 행사할 수 있다고 본 원심의 결론에 피고의 상고이유 주장과 같이 상속재산분할협의에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

 ■임시토지조사국장의 토지조사계몽서장(1911년)■

2. 불법행위에 기한 손해배상청구에 관한 법리오해, 심리미진 등 주장(상고이유 제2점)에 관한 판단

원심은 원고 16이 서울고등법원 2012재나1023호로 민사재심판결(서울고등법원 68사23 판결)에 대해 재심을 청구하였지만 민사재심판결에 위 원고가 수분배자 망 소외 1의 수계인으로 기재되어 있지 않다는 이유로 각하판결을 받은 사실을 인정하면서도 위 원고의 손해배상청구를 인용하였다. 원심은 원고 16의 손해배상청구가 망 소외 1의 손해배상청구권을 상속하였음을 원인으로 하는데 위 원고가 망 소외 1의 상속인임에 다툼이 없으므로 위 각하판결이 손해배상청구에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵다는 이유를 들었다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 피고의 상고이유 주장과 같이 불법행위에 기한 손해배상청구에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

                                              ♠토지사정불복신청사건 재결관게철(1919년)♠

3. 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하는지에 관한 상고이유 주장(상고이유 제3점)에 관한 판단

가. 헌법재판소의 위헌결정에 따른 법리

1) 국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 제1항(구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항)에 따르면, 국가배상청구권에 대해서는 피해자나 법정대리인이 그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)로부터 3년 또는 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 객관적 기산점)로부터 5년의 소멸시효가 적용됨이 원칙이다.

2) 그런데 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014헌바148 등 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다).

3) 헌법재판소 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건만 아니라 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청이 되어 있거나 법원에 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도의 위헌제청신청 등은 하지 않았지만 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반 사건에까지 미친다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누1462 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결 등 참조).

4) 따라서 이 사건 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다고 할 것이어서, 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’(이하 ‘장기소멸시효’라 한다)는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항) 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다.

                                                 ▲카드식 토지대장.카드식 임야대장▲

나. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 원심판결 별지 2 계산표 기재 수분배자들(이하 ‘이 사건 수분배자들’이라 한다)은 피고 산하 영등포구청장으로부터 이 사건 ○○동 일대 농지를 적법하게 분배받았음에도, 피고는 1953. 5.경 이후 상환곡 수령을 거절하고 이 사건 ○○동 일대 토지에 ○○공단 등을 조성하였다.

2) 이 사건 수분배자들은 피고를 상대로 서울민사지방법원에 구 농지개혁법에 따라 농지를 분배받았다며 상환곡 납부를 조건으로 하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 1967. 2. 8. 이 사건 수분배자들 중 소외 2, 소외 3, 소외 4를 제외한 나머지 수분배자들의 청구를 인용하였고(서울민사지방법원 65가5470호), 항소심법원은 1967. 12. 8. 소외 2, 소외 3, 소외 4의 항소를 인용하고 피고의 항소를 기각하였으며(서울고등법원 67나646호), 대법원이 1968. 3. 19. 피고의 상고를 기각함으로써(대법원 68다106호) 제1심판결 또는 항소심판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘민사확정판결’이라 한다).

3) 피고가 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 민사소송에서 패소하자, 수사기관은 피고를 상대로 소송을 제기한 수분배자들과 그들의 주장에 부합하는 증언을 한 공무원들에 대한 수사를 진행하였다. 수사기관은 수분배자들을 구속영장 없이 4, 5일간 구금하거나 같은 죄로 재구속하기도 하였고, 폭행과 협박 등으로 수분배자들에게 소 취하와 권리 포기를 강요하거나 일부 증인들에게 재판과정에서 허위 증언을 하도록 하였다. 결국 위 수분배자들과 공무원들을 포함하여 40여 명이 기소되었고, 그중 일부는 소송사기죄 등으로 유죄판결(이하 ‘형사유죄판결’이라 한다)이 확정되었다.

4) 피고는 형사유죄판결 등을 기초로 피고가 패소한 민사확정판결에 대한 재심을 청구하였다. 재심법원은 1989. 12. 6. 민사확정판결을 취소하고 이 사건 수분배자들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 68사23호, 이하 ‘민사재심판결’이라 한다). 위 판결은 그대로 확정되었다.

▣돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)▣

5) 이 사건 ○○동 일대 토지와 관련하여 형사유죄판결을 받은 피고인들 중 일부와 유족 등은 2006. 5. 26. 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사정리위원회’라 한다)에 진실규명과 명예회복을 신청하였다. 과거사정리위원회는 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 형사사건을 ‘○○ 분배농지 소송사기 조작의혹 사건’으로 명명하고, 1년여의 조사를 거친 후인 2008. 7. 8. 위 형사사건의 성격을 국가가 행정목적을 달성하기 위하여 민사소송에 개입하여 공권력을 부당하게 남용한 사건으로 규정하고 나아가 ‘당시 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 민사소송을 제기한 수분배자들에 대하여 소송사기의 책임을 묻기 어렵고, 수분배자들을 집단적으로 불법 연행하여 가혹행위를 가하고 위법하게 권리 포기와 위증을 강요한 것은 형사소송법상 재심사유에 해당한다는 취지’의 진실규명결정을 하였다.

◈지형도 축도작업(사진제판)◈

6) 이 사건 ○○동 일대 토지와 관련하여 형사유죄판결을 받은 피고인들 중 이 사건 수분배자들을 비롯한 23명(본인 또는 유족들)은 2009. 2. 4. 과거사정리위원회 결정을 토대로 서울중앙지방법원에 형사유죄판결 등에 대한 재심을 청구하였다. 서울중앙지방법원은 2011. 11. 29. 이 사건 수분배자들을 비롯한 21명에 대하여 무죄를 선고하였다(2009재고단3, 6, 9 판결, 이하 ‘형사재심판결’이라 한다). 위 재심판결은 2011. 12. 7. 확정되었다.

7) 이 사건 수분배자들 본인 또는 그 유족들은 형사재심판결이 선고되자 민사재심판결에 대하여 재심청구를 하였다. 재심법원은 민사재심판결 중 이 사건 수분배자들에 관한 부분을 취소하고 피고의 종전 재심청구를 기각하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2012. 12. 12. 선고 2012재나68 판결, 서울고등법원 2013. 4. 26. 선고 2012재나1177 판결, 서울고등법원 2013. 5. 9. 선고 2012재나1009 판결, 서울고등법원 2013. 6. 19. 선고 2012재나341 판결, 이하 ‘민사재재심판결들’이라 한다), 대법원이 피고의 상고를 모두 기각함으로써(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013다8953 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다37746 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2013다41004 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013다55492 판결) 위 각 판결이 그대로 확정되었다.

8) 피상고인인 원고들은 이 사건 수분배자들 중 소외 5, 소외 2, 소외 6, 소외 1, 소외 7(이하 ‘원고들 관련 수분배자들’이라 한다)의 상속인들인데, 원고들 관련 수분배자들에 관한 민사재재심판결 중 위 서울고등법원 2012재나68 판결이 2013. 4. 11. 가장 먼저 확정되었다.

9) 원고들은 2013. 5. 22. 피고를 상대로 피고가 한 일련의 불법행위로 인하여 원고들 관련 수분배자들이 분배농지에 관한 소유권을 취득할 수 없게 되었음을 이유로 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

10) 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 12, 원고 17 등은 이 사건 소송 도중 상속재산분할협의 또는 채권양수를 통해서 원고들 관련 수분배자들의 다른 상속인들로부터 그들의 상속분에 해당하는 권리를 취득하였음을 이유로 그 손해배상청구를 확장하는 내용으로 청구취지 및 청구원인을 변경하였다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 손해배상청구는 과거사정리법 제2조 제1항 제4호에서 말하는 중대한 인권침해·조작의혹사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 인하여 입은 재산상 손해에 대한 국가배상청구에 해당하고, 이 사건 위헌결정의 효력에 따라 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항, 구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않는다.

원심은, 원고들의 손해배상청구가 민법 제766조 제2항에 따른 소멸시효 기산점(늦어도 1999. 1. 1.)으로부터 5년이 지난 후에 제기되었으므로 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대해, 원고들의 손해가 구 농지법 부칙 제3조에서 정한 1998. 12. 31.이 지남으로써 현실적인 것으로 되었고 그 손해배상을 구하는 원고들의 이 사건 소가 그로부터 5년이 지난 후인 2013. 5. 22.에야 제기되었다고 인정하는 한편, 다만 원고들이 그동안 손해배상청구를 할 수 없는 객관적인 장애사유가 있었고 그 장애사유가 해소된 때로부터 상당한 기간 내에 이 사건 소를 제기했으므로 피고의 소멸시효 항변이 신의성실 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다고 하였다.

이러한 원심의 판단에는 원고들의 손해배상청구권의 소멸시효에 관하여 헌법재판소의 위헌결정에 따라 효력이 없게 된 규정을 적용한 잘못이 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 위헌결정에 따라 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 장기소멸시효가 적용되지 않으므로, 피고의 소멸시효 항변을 배척한 원심은 결론에 있어서는 정당하다.

그렇다면 원심의 판단에는 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

◐지적도(폐쇄)◑

4. 원고 11 소송수계신청인들의 소송수계신청에 대하여

원고 11 소송수계신청인들은 원고 11이 2018. 10. 16. 사망하였음을 이유로 2018. 11. 15. 대법원에 소송수계신청을 하였다.

그러나 기록에 따르면, 피고가 상고이유서를 제출한 후에 원고 11이 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인들이 소송을 수계할 필요성이 없다고 할 것이므로 소송수계신청을 받아들이지 않는다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결, 대법원 2016. 7. 27. 선고 2015다56116 판결 등 참조).

5. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각하며, 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 비용은 소송수계신청인들이 부담하고 나머지는 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 명단: 생략]

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

(출처 : 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

서울고등법원 2018. 4. 20. 선고 2016나2033545 판결

[손해배상(기)][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인 겸 항소인】 별지1 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 김정진 외 1인)

【피고, 항소인 겸 피항소인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 정상수)

【변론종결】

2018. 3. 7.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2016. 5. 18. 선고 2013가합521680 판결

【주 문】

1. 당심에서 확장, 감축된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중 주위적 청구 부분을 각하한다.

나. 피고는 별지2 계산표 ‘원고’란 기재 각 원고들에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 돈 중 같은 표 ‘제1심 인용금액’란 기재 각 돈에 관하여는 1999. 1. 1.부터 2016. 5. 18.까지, 같은 표 ‘당심 추가인용금액’란 기재 돈에 관하여는 1999. 1. 1.부터 2018. 1. 5.까지 각 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 원고 30(대판 : 원고 1)의 나머지 예비적 청구를 기각한다.

2. 소송총비용 중 1/5은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

◈지위등급 조사◈

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

주위적 청구: 피고는 별지3 부동산 목록 기재 각 토지별 해당 원고들에게, 같은 목록 기재 각 해당 토지 중 별지2 계산표 ‘지분’란 기재 원고별 각 해당 지분에 관하여 각 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

예비적 청구: 피고는 별지2 계산표 ‘원고’란 기재 각 원고들에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 1999. 1. 1.부터 2016. 5. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(당심 2018. 1. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 원고 30은 1,353,950,500원을 추가 청구함으로써 원금을 894,574,437원에서 2,248,524,937원으로 확장하였고, 원고들 모두는 지연손해금 청구를 감축하였다).

2. 항소취지

원고 30: 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 주위적으로, 피고는 원고 30에게 별지3 부동산 목록 기재 원고 30 해당 토지 중 별지2 계산표 ‘지분’란 기재 원고 30 해당 지분에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라. 예비적으로, 피고는 원고 30에게 894,574,437원 및 이에 대하여 1999. 1. 1.부터 2016. 5. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

원고 30을 제외한 나머지 원고들: 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.

피고: 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 농지분배 및 상속 등

1) 서울 영등포구 (주소 생략) 답 786평 등 그 일대 약 30만 평의 전답(이하 ‘이 사건 ○○동 일대 토지’라 한다)은 일제강점기에 일본에 의하여 강제 수용되어 1942년 내지 1943년경 ‘국(육군성)’ 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌으나, 군용시설이나 군용지로 사용되지 아니하여 등기부상 지목은 전답으로 계속 남아 있었고, 기존의 경작자들에 의하여 농경지로 경작되었다.

2) 1950. 3. 10. 구 농지개혁법(1960. 10. 13. 법률 제561호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)이 공포·시행되자, 이 사건 ○○동 일대 토지의 소재지를 관할하는 영등포구청장은 구 농지개혁법 시행령 제32조에 따라 분배 대상 토지에 관하여 농지소표에 의한 대지조사를 하고, 농가별 농지분배일람표를 작성하여 농지위원회의 의결을 거친 뒤, 1950. 4. 2.자 서울특별시장의 일제 공고 지시에 따라 1950. 4. 3.부터 같은 달 12.까지 열흘 동안 종람공고를 마침으로써 분배농지를 확정하고 별지2 계산표 ‘수분배자’란 기재 각 사람들(이하 ‘이 사건 수분배자들’이라 한다)에게 별지3 부동산 목록 중 1953년 폐쇄지적도를 기준으로 현황을 표시한 각 농지(이하 ‘이 사건 분배농지’라 한다)를 각 분배하였다.

3) 이 사건 수분배자들 중 원고 4, 원고 5를 제외한 나머지 수분배자들이 사망함에 따라 각 상속인들이 그 재산을 상속하거나 상속재산분할협의를 하거나 혹은 채권양도·양수를 하였는데, 구체적인 상속 내지 양수 지분은 별지2 계산표 ‘지분’란 기재와 같다. 이 사건 분배농지는 이후 분할·합병 과정을 거쳐 현재의 지적도인 제1심 판결 별지 각 도면 표시 각 토지로 지번, 지목 및 면적 등이 변경되었는데, 구체적인 내역은 별지3 부동산 목록 기재와 같다.

나. 피고의 상환곡 수령중단과 공단조성 등

◀조선삼각점배치망도(서울부근)▶

1) 이 사건 ○○동 일대 토지에 관하여, 피고는 1950년부터 1952년까지는 일부 상환곡을 납부받기도 하였으나, 1953. 5.경부터 국방부가 육군이 관리하는 국유지임을 내세워 소유권을 주장하자 더 이상 상환곡을 수령하지 아니하였다.

2) 피고는 1961. 9. 1. 이 사건 ○○동 일대 토지의 관리권을 국방부에서 재무부로 이관하고 서울특별시로 하여금 위 토지에 ○○수출산업공업단지(이하 ‘○○공단’이라 한다)를 조성하게 하면서 그 무렵 ○○공단을 주관하는 한국수출산업공단에 위 토지 중 상당 부분에 관하여 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 서울특별시는 1961. 8.경 위 토지 위에 공영주택 1,200세대, 간이주택 1,100세대의 신축공사에 착공하여 1962. 8. 내지 9.경 준공·입주를 완료하였고, 그 무렵 ○○공단, ○○△초등학교, ○○시장, 개인주택용지 등도 조성하였다.

다. 수분배자들의 민사소송 제기 및 승소

1) 이 사건 수분배자들을 비롯한 43명은 서울민사지방법원에 피고를 상대로 구 농지개혁법에 의하여 농지를 분배받았다며 상환곡 납부를 조건으로 하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 1967. 2. 8. 이 사건 수분배자들 중 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4를 제외한 나머지 수분배자들의 청구를 인용하였고(서울민사지방법원 65가5470호), 항소심 법원은 1967. 12. 8. 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4의 항소를 인용하고 피고의 항소를 기각하였으며(서울고등법원 67나646호), 대법원이 1968. 3. 19. 피고의 상고를 기각함으로써(대법원 68다106호) 제1심 판결 또는 항소심 판결은 그대로 확정되었다(이하 ‘민사확정판결’이라 한다).

2) 이 사건 수분배자들을 비롯한 위 65가5470호 사건의 원고들 외에도 소외 8 외 84명 등 다수의 사람들이 피고를 상대로 모두 9건의 민사소송을 제기하였는데, 피고는 대부분의 소송에서 패소하였다.

라. 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 수사 및 형사소송의 진행

1) 피고가 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 민사소송들에서 패소하자, 수사기관은 1968. 3.경부터 1970. 7.경까지 사이에, 위 토지에 관한 소유권을 주장하면서 피고를 상대로 소송을 제기한 농민들과 그들의 주장에 부합하는 증언을 한 공무원들에 대한 수사를 진행하였는데, 그 과정에서 구속영장 없이 4, 5일간 불법구금하거나 같은 죄로 재구속하기도 하는 한편, 폭행 및 가혹행위로 소취하와 권리 포기를 강요하거나, 재판과정에서 일부 증인들에게 협박, 기망으로 허위증언을 하도록 하기도 하였다.

2) 결국 위 농민들과 공무원들을 포함하여 총 41명이 기소되어 형사재판을 받았다. 이 사건 수분배자들에 대한 수사 및 형사소송의 진행경과는 다음 표와 같다.

◀탁지부 양지국 기수 오규영의 임명장(1904년)▶

본문내 포함된 표

어람성책(1754년)

마. 민사확정판결에 대한 재심판결

1) 피고는 위와 같이 1968년부터 1970년까지 사이에 이 사건 ○○동 일대 토지에 관한 소유권이전등기 청구소송 관련자들에 대한 수사를 진행하면서 피고 패소의 민사확정판결에 대한 재심을 청구하였다. 피고가 청구한 재심사건은 관련자들에 대한 형사재판이 진행되는 기간 동안 변론이 중단되었다가 형사재판이 모두 끝난 후인 1984년에 재개되었다.

2) 피고는 재심사건을 심리하는 재판부에 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 형사소송기록 등을 증거로 제출하였다. 재심법원은 1989. 12. 6. 민사확정판결을 취소하고 이 사건 수분배자들을 비롯한 43명의 청구를 기각하는 취지의 판결을 선고하였다(서울고등법원 68사23호, 이하 ‘민사재심판결’이라 한다). 위 판결은 그대로 확정되었다.

바. 진실·화해를 위한 과거사정리위원회의 진실규명결정

1) 이 사건 ○○동 일대 토지 관련사건에서 유죄의 확정판결을 받은 피고인들 중 일부와 유족 등 155명은 2006. 5. 26. 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘과거사위’라 한다)에 진실규명과 명예회복을 신청하였다.

2) 과거사위는 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 형사사건을 ‘○○ 분배농지 소송사기 조작의혹 사건’으로 명명하고, 1년여의 조사를 거친 후인 2008. 7. 8. 위 형사사건의 성격을 국가가 행정목적을 달성하기 위하여 민사소송에 개입하여 공권력을 부당하게 남용한 사건으로 규정하고 나아가 ‘당시 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 민사소송을 제기한 농민들에 대하여 소송사기의 책임을 묻기 어렵고, 농민들을 집단적으로 불법 연행하여 가혹행위를 가하고 위법하게 권리포기와 위증을 강요한 것은 형사소송법상 재심사유에 해당한다’는 취지의 진실규명결정을 하였다.

사. 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 형사소송에 대한 재심청구

1) 이 사건 ○○동 일대 토지 관련 형사소송에서 유죄판결을 받았던 피고인 26명 중 이 사건 수분배자들을 비롯한 23명(본인 또는 유족들)은 2009. 2. 4. 과거사위 결정을 토대로 서울중앙지방법원에 서울형사지방법원 1974. 2. 18. 선고 68고42609, 69고13577, 69고29382, 70고27529, 70고30743(병합) 판결 등에 대한 재심을 청구하였다.

2) 서울중앙지방법원은 2011. 11. 29. 이 사건 수분배자들을 비롯한 21명에 대하여 무죄 판결을 선고하였다[2009재고단3, 6, 9(병합) 판결, 이하 ‘형사재심판결’이라 한다]. 위 재심판결은 검사가 항소하지 않아 2011. 12. 7. 확정되었다.

아. 민사재심판결에 대한 재심청구

이 사건 수분배자들 본인 또는 그 유족들은 형사재심판결이 선고되자 민사재심판결에 대하여 재심청구를 하였다. 재심법원은 민사재심판결 중 이 사건 수분배자들에 관한 부분을 취소하고 피고의 종전 재심청구를 기각하는 판결을 선고하였고(서울고등법원 2012. 12. 12. 선고 2012재나68 판결, 2013. 5. 9. 선고 2012재나1009 판결, 2013. 4. 26. 선고 2012재나1177 판결, 2013. 6. 19. 선고 2012재나341 판결, 이하 ‘민사재재심판결들’이라 한다), 대법원이 피고의 상고를 모두 기각함으로써(대법원 2013. 4. 11. 선고 2013다8953 판결, 2015. 12. 23. 선고 2013다37746 판결, 2016. 1. 14. 선고 2013다41004 판결, 2016. 1. 28. 선고 2013다55492 판결) 위 각 판결이 그대로 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8 내지 28호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 감정인 소외 20의 측량감정 결과, 제1심 감정인 소외 21의 시가감정 결과, 변론 전체의 취지

                                                        ♣조선삼각점배치망도(서울부근)♣

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 청구원인의 요지

이 사건 수분배자들은 피고를 상대로 이 사건 분배농지에 관하여 상환곡의 납부를 조건으로 하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받았음에도 피고의 방해로 상환곡을 납부하지 못하다가, 2013. 1. 18. 서울남부지방법원 2013년 금제288호로 상환곡 상당의 돈을 공탁함으로써 상환 완료하였다. 피고는 이 사건 수분배자들 본인 또는 그 상속인들인 원고들에게 별지3 부동산 목록 기재 각 토지 중 각 원고들 소유지분에 해당하는 부분에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 직권판단

직권으로 주위적 청구의 적법 여부에 관하여 본다.

이 사건 수분배자들이 피고를 상대로 이 사건 분배농지에 관하여 상환곡 납부를 조건으로 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 민사확정판결을 받은 사실, 피고가 위 민사확정판결에 대한 재심을 청구하여 이 사건 수분배자들의 청구를 모두 기각하는 취지의 민사재심판결을 선고받고 위 판결이 확정된 사실, 이 사건 수분배자들 본인 또는 유족들이 위 민사재심판결에 대한 재심을 청구하여 이 사건 수분배자들에 관한 부분을 취소하고 피고의 종전 재심청구를 기각하는 취지의 민사재재심판결들을 선고받고 위 판결들이 모두 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다.

이에 의하면, 민사재재심판결들의 확정으로 민사재심판결이 취소됨에 따라 민사확정판결이 유효하게 존속한다고 할 것인데, 이로써 위 민사확정판결에서 이행을 명한 이 사건 분배농지에 관한 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 민사확정판결에 의하여 이미 확정되었다 할 것이다. 원고들의 피고에 대한 이 사건 소 중 위 확정된 청구 부분은 권리보호이익이 없어 부적법하다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

1) 책임 근거

구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것)은 그 부칙 제2조에서 구 농지개혁법 및 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(이하 ‘특조법’이라고 한다)을 각 폐지하는 한편, 그 부칙 제3조에서 ‘이 법 시행 당시 종전의 농지개혁법 및 특조법에 의하여 농지대가 상환 및 등기 등이 종료되지 아니한 분배농지에 대한 농지대가 상환 및 등기 등은 이 법 시행일부터 3년 이내에 종전의 규정에 의하여 완료하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 구 농지법 시행일부터 3년의 기간이 경과함으로써 농지대가 상환에 관한 근거 규정이 없어질 뿐만 아니라 그 후에는 농지대가 상환을 하더라도 농지개혁법 및 특조법의 적용을 받을 수 없어 법률의 규정에 의한 소유권취득이 불가능하게 되므로 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가 상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가 상환을 할 수 없다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다79698 판결 등 참조).

원고들이 구 농지법 시행일로부터 3년 이내인 1998. 12. 31.까지 농지대가 상환 및 등기를 완료하지 못하였다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 앞서 본 법리에 따라 원고들은 1999. 1. 1.부터는 더 이상 이 사건 분배농지에 관하여 피고로부터 소유권이전등기를 경료받을 수 없게 되었다.

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 수분배자들이 이 사건 분배농지를 적법하게 분배받았음에도, 피고가 1953. 5.경 이후 상환곡의 수령을 거절하고 위 농지 위에 ○○공단을 조성하였고, 이 사건 수분배자들의 위 농지에 관한 상환곡 납부를 조건으로 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기청구권(이하 ‘이 사건 소유권이전등기청구권’이라 한다)을 인정하는 민사판결이 확정되자, 수사기관 등 공권력을 동원하여 증거를 조작하는 등 방법으로 관련자들로 하여금 사기미수 등 혐의로 유죄의 형사판결을 받게 하고, 민사확정판결에 대한 재심소송에서 위 유죄의 형사판결 등을 증거로 제출하여 이 사건 수분배자들의 청구를 기각하는 판결이 확정되게 하는 등 일련의 불법행위를 저질러, 수분배자 본인 또는 그 상속인들인 원고들이 피고의 위 불법행위로 인하여 구 농지법 부칙 제3조에서 정한 기한인 1998. 12. 31.까지 농지대가 상환 및 등기를 완료하지 못함에 따라 이 사건 분배농지에 관하여 이 사건 소유권이전등기청구권을 상실하는 손해를 입게 한 사실을 인정할 수 있다.

피고는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항 본문 전단에 따라 소속 공무원들이 그 직무집행과 관련하여 행한 위와 같은 일련의 불법행위로 말미암아 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

2) 피고의 소멸시효 항변에 관한 판단

가) 소멸시효의 완성

피고는 원고들의 손해배상청구권이 인정된다 하더라도 이미 시효로 소멸하였다고 주장한다.

국가배상법 제2조 제1항 본문 전단에 따른 국가에 대한 손해배상청구권은 그 불법행위의 종료일로부터 구 예산회계법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 제정된 국가재정법 시행으로 폐지된 것) 제96조 제2항, 제1항에서 정한 5년의 기간 동안 이를 행사하지 아니하면 시효로 소멸하고, 이 경우 그 소멸시효는 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행하며(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다71881 판결 등 참조), 아울러 그에 대한 지연손해금채권도 주된 채권인 원본의 존재를 전제로 발생하는 종된 권리이고 국가에 대한 금전의 급부를 목적으로 하는 권리이므로 위 법에서 정한 기간 내에 이를 행사하지 않으면 시효로 소멸한다.

이 사건의 경우 원고들이 구하는 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 상실에 따른 손해는 구 농지법 부칙 제3조에서 정한 1998. 12. 31.이 지남으로써 현실적인 것으로 되었고, 그 손해배상을 구하는 원고들의 이 사건 소가 그로부터 5년이 지난 후인 2013. 5. 22.에야 제기되었음은 기록상 명백하다.

●전제상정소준수조화(1653년)●

나) 피고의 권리남용

채무자의 소멸시효에 기한 항변권 행사도 민법의 대원칙인 신의성실 원칙과 권리남용금지 원칙의 지배를 받는 것이어서 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자 보호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다36091 판결 참조).

국가기관이 수사과정에서 한 위법행위 등으로 수집한 증거에 기초하여 공소가 제기되고 유죄의 확정판결까지 받았으나 재심사유의 존재 사실이 뒤늦게 밝혀짐에 따라 재심절차에서 무죄판결이 확정된 후 국가기관의 위법행위 등을 원인으로 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 경우, 재심절차에서 무죄판결이 확정될 때까지는 채권자가 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 사실상 장애사유가 있었다고 볼 것인데(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결 등 참조), 피고가 이 사건 수분배자들과 사이에 이 사건 분배농지에 관한 민사소송에서 패소하자 국가기관을 동원하여 관련자들로 하여금 사기미수 등 혐의로 유죄판결을 받게 하고 이를 바탕으로 피고 패소의 민사확정판결을 취소하는 민사재심판결을 받았으나 재심사유의 존재 사실이 뒤늦게 밝혀짐에 따라 민사재심판결을 취소하는 민사재재심판결들이 확정된 후 피고의 일련의 불법행위를 원인으로 피고를 상대로 손해배상을 청구하는 이 사건의 경우에도, 피고의 불법행위에 따른 결과인 민사재심판결을 취소하는 민사재재심판결들 중 가장 먼저 선고된 서울고등법원 2012재나68호 판결이 확정된 2013. 4. 11.까지는 원고들이 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 사실상 장애사유가 있었다고 볼 것이다(피고는 원고들 중 민사재재심판결들의 재심청구인이 아니었던 원고들은 권리남용의 재항변을 할 수 없다고 주장하나, 해당 원고들의 피상속인인 수분배자들도 다른 상속인들에 의하여 재심원고가 되어 민사재재심판결들을 받은 사실이 기록상 명백한 이상, 민사재심판결의 존재는 원고들이 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 객관적 장애사유이지 원고들의 재심청구 여부에 따라 주관적으로 장애사유의 유무가 달라진다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다).

또한 전소와 후소의 소송물이 동일하지 아니하여도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계로 되는 때에는 분쟁의 1회적 해결의 측면에서 전소의 판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없는데(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결 참조), 민사재재심판결들이 확정되기 전까지는 전소인 민사재심판결에서 소송물인 이 사건 소유권이전등기청구권이 부존재한다고 판단한 것에 기판력이 있었다고 할 것이고, 이 사건 수분배자들 본인 및 그 상속인들인 원고들이 피고를 상대로 피고의 불법행위로 이 사건 소유권이전등기청구권을 상실하는 손해를 입었다며 그 배상을 구하는 후소를 제기할 경우, 후소의 법원은 선결적 법률관계인 이 사건 소유권이전등기청구권에 관하여 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없어 원고들의 손해배상청구를 인용할 수 없었을 것으로 보이므로, 이러한 측면에서도 원고들에게는 민사재심판결 중 이 사건 수분배자들에 대한 부분을 취소하고 피고의 종전 재심청구를 기각하는 민사재재심판결들이 확정되기 전까지는 피고를 상대로 이 사건 분배농지에 관하여 이 사건 소유권이전등기청구권의 상실에 따른 손해배상청구를 할 수 없는 객관적 장애사유가 있었다 할 것이다.

다만 채권자에게 시효완성 전에 권리를 행사할 수 있는 객관적 장애사유가 있었다고 인정되는 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 장애가 해소된 때로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여야 하는데(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결 등 참조), 원고들이 민사재재심판결들 중 가장 먼저 선고된 서울고등법원 2012재나68호 판결의 확정으로 객관적인 장애사유가 해소된 2013. 4. 11.부터 6개월 내에 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 원고들은 피고의 소멸시효 항변을 저지할 수 있는 상당한 기간 내에 권리를 행사한 것으로 보는 것이 타당하다.

피고의 위 소멸시효 완성 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없어 이를 지적하는 원고들의 재항변은 이유 있고, 피고의 위 항변은 이유 없음에 귀착된다.

♠경남 김해군 김해면 임야조사 조서(1918년)♠

나. 손해배상책임의 범위

1) 손해액 범위

불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산상태의 차이를 말한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다25695 판결 참조). 앞서 본 피고의 불법행위가 없었더라면 이 사건 수분배자 또는 그 상속인인 원고들은 이 사건 분배농지에 관하여 상환곡 납부를 조건으로 분배 당시의 현황인 전의 상태로 소유권이전등기를 경료 받을 수 있었을 것이나 피고의 위 불법행위로 말미암아 이를 경료 받지 못하는 손해를 입었고, 위 불법행위로 말미암은 손해는 구 농지법 부칙 제3조에서 정한 기한인 1998. 12. 31.이 지남으로써, 즉 1999. 1. 1. 그 결과발생이 현실화되었다(원고들은 2013. 1. 18.경 원고들이 이 사건 분배농지에 관한 상환곡 납부를 완료한 때 위 손해의 결과발생이 현실화되었다고 주장하나, 위에서 본 것처럼 1998. 12. 31.이 지남으로써 이미 상환곡을 납부하더라도 이 사건 분배농지에 관한 소유권이전등기를 경료받을 수 없게 된 이상, 원고들의 상환곡 납부 완료 시점이 손해의 결과발생 시점과 어떠한 관련이 있다고 볼 수 없다).

따라서 피고의 위 불법행위로 말미암아 원고들이 입은 손해액은 그 손해의 결과발생이 현실화된 1999. 1. 1.에 가까운 1998. 12. 31.의 시점에 별지3 부동산 목록 기재 각 토지의 분배 당시의 현황을 기준으로 산정한 시가 상당액에서 같은 시점을 기준으로 산정한 상환곡 상당액을 공제한 금액이라 할 것이나, 위 공제해야 할 금원에 대한 피고의 구체적인 주장·증명이 없으므로, 이 사건에서는 각 토지의 시가 상당액을 위 손해액으로 보아 배상액을 산정한다(피고는 원고들의 손해가 조건부 권리가액으로서 성질상 가액을 산정할 수 없다고 주장하나, 민사소송법 제202조의2에 따라 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에도 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있는바, 조건부 권리의 상실에 대한 손해배상 액수를 산정할 수 없다는 피고의 주장은 이유 없다).

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지3 부동산 목록 기재 각 토지의 1998. 12. 31. 당시의 시가 상당액은 별지2 계산표 중 ‘1998. 12. 31. 현재 구 지번상 지목 기준 시가’란 기재와 같고, 이를 원고들의 각 지분에 따라 계산하면 같은 표 ‘청구금액’란 기재와 같다[피고는 제1심 감정인 소외 21의 시가감정 결과에 분배 당시의 현황이 제대로 반영되지 아니하였거나, 이례적 고액 거래 사례가 포함되었거나, 개발이익이 배제되지 아니하는 등 오류가 있다고 주장하나, 위 감정인의 감정방법 등에 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 있다고 볼 만한 사정이 없는 이 사건에서 함부로 위 감정결과를 배척할 수 없다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602, 67619 판결 등 참조)].

                                                            ♣임야조사 측량모습(1)♣

2) 피고의 각 주장에 대한 판단

가) 피고는, 농지를 분배받은 사람이 사망한 경우 그 농지에 대한 수배권을 상속할 수 있는 사람은 피상속인의 집에 있는 가주 또는 동거가족의 주업인 농경으로서 생계를 영위하는 그 집의 구성원인 재산상속인에 한하는 것으로, 민법상 이 사건 수분배자들의 재산상속인이라 하더라도 농가가 아니고 또 그 농지의 경작에 의하여 생계를 유지하지 않는 한 농지 수분배권을 상속할 수 없는데, 원고 4, 원고 5를 제외한 나머지 원고들이 수분배권을 상속할 수 있었는지에 대한 주장 및 증명이 없다고 주장한다.

살피건대, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지된 것) 제2조 제1항은 “본법에서 농지는 전, 답, 과수원, 잡종 기타 법적지목 여하에 불구하고 실제경작에 사용하는 토지현장에 의한다.”고 정하고 있다. 그런데 피고의 지시를 받은 서울특별시가 1961. 8.경 이 사건 분배농지를 포함한 이 사건 ○○동 일대 토지 위에 공영주택 1,200세대, 간이주택 1,100세대의 신축공사에 착공하여 1962. 8. 내지 9.경 준공·입주를 완료하고, 그 무렵 ○○공단, ○○△초등학교, ○○시장, 개인주택용지 등을 조성한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 분배농지는 그 무렵 대지화하여 향후 실제 경작에 사용될 가능성이 사실상 없게 되었다고 할 것이고, 갑 제1, 2, 12, 14호증의 각 기재를 종합하면 원고 4, 원고 5를 제외한 나머지 이 사건 수분배자들이 모두 이 사건 분배농지가 대지화한 이후에 사망한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고 4, 원고 5를 제외한 나머지 원고들은 모두 이 사건 분배농지에 관한 망인의 권리를 적법하게 상속하였다고 할 것이다.

나) 피고는, 망 소외 2의 상속인인 원고 59(대판 : 원고 4), 원고 57(대판 : 원고 2), 원고 58(대판 : 원고 3), 망 소외 6의 상속인인 원고 60(대판 : 원고 5), 원고 61(대판 : 원고 6), 원고 62(대판 : 원고 8), 원고 63(대판 : 원고 9), 원고 64(대판 : 원고 10), 원고 65(대판 : 원고 7)가 각 다른 공동상속인들과 사이에 금전채권인 피고에 대한 손해배상청구권에 관하여 한 상속재산분할협의는 허용될 수 없으므로 위 각 원고들 고유의 상속분을 넘어서는 범위의 손해배상청구는 인정되어서는 안 된다는 취지로 주장한다.

금전채권과 같이 급부의 내용이 가분인 채권은 공동상속되는 경우 상속개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되므로 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 것이 원칙이다.

그런데 갑 제14호증의 9, 12의 각 기재에 의하면 위 원고들이 위 소유권이전등기청구권이 손해배상채권으로 전환된 후인 2013년경 상속재산분할협의를 한 사실을 인정할 수는 있으나, 갑 제1호증의 16, 17, 22, 23, 25의 각 기재에 의하면 망 소외 2는 1975. 9. 2., 망 소외 6은 1973. 12. 19. 각 사망한 사실을 인정할 수 있어, 위 원고들이 상속한 것은 손해배상청구권이 아닌 부동산소유권이전등기청구권이라 할 것이고, 이는 금전채권과 같은 가분채권에 해당하지 않으므로 상속 당시 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인들에게 분할되어 귀속되었다고 볼 수 없다. 앞서 본 바와 같이 상속개시 당시에는 금전채권이 아니었던 특별한 사정이 있으므로 상속재산분할의 대상이 될 수 있다고 봄이 타당하다.

한편 설령 그렇지 않다 하여도, 상속재산분할의 대상이 될 수 없는 상속채권에 관하여 공동상속인들 사이에 분할의 협의가 있는 경우라면 이러한 협의는 민법 제1013조에서 말하는 상속재산의 협의분할에 해당하는 것은 아니지만 위 분할의 협의에 따라 공동상속인 중의 1인이 법정상속분을 초과하여 채권을 취득하기로 하는 약정은 채권양수의 실질을 가진다 할 것인데(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 등 참조), 위 각 원고들은 고유의 상속분을 넘어서는 범위의 손해배상채권을 다른 공동상속인들로부터 양수하였다고 볼 수 있고, 각 상속재산분할협의서(갑 제14호증의 9, 12)가 증거로 제출되어 피고에게 송달됨으로써 채권양도의 통지가 이루어졌다 할 것이다.

따라서 위 각 원고들은 피고에 대하여 고유의 상속분에 해당하는 범위의 손해배상채권뿐만 아니라 다른 공동상속인으로부터 적법하게 양수한 손해배상채권도 이를 행사할 수 있고, 이에 반하는 피고의 주장은 이유 없다[피고는 위 각 원고들 및 망 소외 5의 상속인인 원고 30, 망 소외 6의 상속인인 원고 70(대판 : 원고 12), 망 소외 7의 상속인인 원고 183(대판 : 원고 17)이 각 다른 공동상속인들로부터 양수한 손해배상채권을 행사하는 것은 임의적 소송신탁의 결과를 초래하는 것으로서 허용될 수 없다는 취지로 주장하나, 임의적 소송신탁이란 재산권에 관한 소송에서 소송물인 권리 또는 법률관계에 관한 관리처분권을 가지는 권리주체가 관련 소송을 제3자에게 위임하여 하게 하는 것을 가리키는 것으로(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결, 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 등 참조), 적법하게 양수한 채권을 소송상 행사하는 것과는 전혀 사안을 달리한다 할 것이고, 달리 임의적 소송신탁의 점을 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다].

▩박수희.이두용의 임시토지조사국 사무원.기술원양성과 졸업증서(1911년)▩

다) 피고는 이 사건 수분배자들 중 망 소외 3 등 25인이 1970년경 이 사건 분배농지에 관한 권리포기서를 작성함으로써 이 사건 소유권이전등기청구권을 적법하게 포기하였으므로, 본인 또는 그 상속인에 해당하는 원고들은 이 사건 소유권이전등기청구권의 상실에 따른 손해배상청구권을 행사할 수 없다고 주장한다.

을 제40호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 수분배자들 중 망 소외 3 등이 1970년경 이 사건 분배농지에 관한 권리포기서를 작성하여 피고에게 이를 제출한 사실을 인정할 수는 있다.

그러나 앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면 피고 소속 수사기관이 위 수분배자들에 대하여 폭행 및 가혹행위로 권리포기를 강요한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 수분배자들 중 망 소외 3 등 25인의 권리포기는 효력이 없다고 할 것이다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

라) 피고는, 과거사위의 조사과정에서 원고 45의 아버지인 망 소외 22가 중앙정보부의 정보원으로서 피고의 위 불법행위에 협력한 사실이 드러났으므로 원고 45의 이 사건 청구는 금반언의 원칙상 허용될 수 없다고 주장한다.

원고 45의 이 사건 청구는 조부인 망 소외 11이 피고의 위 불법행위로 인해 이 사건 분배농지의 수분배자로서의 권리를 박탈당하여 그로 인한 손해배상청구권이 발생하였고, 손녀인 원고 45가 이를 상속하였음을 원인으로 하는 것이어서 망 소외 22와 아무런 관련이 없다. 따라서 망 소외 22의 행위로 인해 원고 45의 권리행사가 제한된다는 피고의 위 주장은 이유 없다.

                                              ≪임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)≫

마) 피고는, 원고 4는 이 사건 분배농지를 피고의 위 불법행위가 있기 이전에 이미 제3자에게 매각하였으므로 피고의 위 불법행위로 인해 입은 손해가 없다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다.

바) 피고는, 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 83(대판 : 원고 16), 원고 103, 원고 105, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 38, 원고 39, 원고 41, 원고 191, 원고 192, 원고 59의 경우 민사재심판결에 대해 재심을 청구하지 않은 자들이므로 피고의 위 불법행위로 인해 이들에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.

갑 제6호증의 1, 2, 제18호증의 1 내지 3, 제19호증, 제26 내지 28호증의 각 기재에 의하면 원고 80, 원고 81, 원고 82, 원고 103, 원고 105는 서울고등법원 2012재나68호로, 원고 33, 원고 34, 원고 35, 원고 36, 원고 37, 원고 38, 원고 39, 원고 41은 서울고등법원 2012재나1009호로, 원고 191, 원고 192는 서울고등법원 2012재나1177호로, 원고 59는 서울고등법원 2012재나341호로 각 민사재심판결에 대해 재심을 청구하여 승소확정판결을 받은 사실이 인정되므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

갑 제18호증의 2의 기재에 의하면 원고 83이 서울고등법원 2012재나1023호로 민사재심판결에 대해 재심을 청구하였지만 위 원고가 민사재심판결에 망 소외 1의 수계인으로 기재되어 있지 않다는 이유로 각하판결을 받은 사실은 인정된다. 그러나 원고 83의 이 사건 청구는 망 소외 1이 피고에 대하여 가지는 손해배상채권을 상속하였음을 원인으로 하는 것인바, 원고 83이 망 소외 1의 상속인이라는 점에 관하여 다툼이 없는 이상 위 서울고등법원 2012재나1023호 판결이 원고 83의 이 사건 손해배상청구에 어떠한 영향을 미친다고 보기 어렵다.

피고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

사) 피고는 불법행위시부터 손해발생시 사이에 이 사건 분배농지의 시가가 크게 상승한 사정변경을 참작하여 피고의 손해배상책임을 제한하여야 한다거나, 그와 같은 시가 상승은 특별손해로서 피고가 불법행위 당시 이를 예견하지 못하였으므로 시가 상승분에 대한 손해배상책임이 없다고 주장한다.

그러나 시가의 상승은 피고가 1953. 5.경부터 이 사건 분배농지에 관한 상환곡의 수령을 거절한 것을 시작으로 1989. 12. 6. 민사재심판결이 확정되기까지 일련의 불법행위를 장기간에 걸쳐 저지른 데에 그 주된 원인이 있다고 할 것이므로 피고의 귀책과 무관하거나 피고가 예견할 수 없는 사정이었다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

3) 소결

피고는 위 불법행위에 따른 손해배상금으로 별지2 계산표 ‘원고’란 기재 각 원고들에게 같은 표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 ① 제1심에서 이미 인용된 같은 표 ‘제1심 인용금액’란 기재 각 돈에 관하여는 위 손해발생 시점인 1999. 1. 1.부터 제1심 판결 선고일인 2016. 5. 18.까지, ② 원고 30(원고번호 30)이 당심에서 확장 청구한 1,353,950,500원에 관하여는 위 1999. 1. 1.부터 2018. 1. 2.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일인 2018. 1. 5.까지 각 민법이 정한 연 5%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 이 사건의 특수성, 당심에서 관련 사건의 대법원 판결 선고시까지 추정되었던 사정 등을 들어 당심 판결 선고시까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 이율이 적용될 수 없다고 주장하나, 당심이 원고 30의 항소를 일부 받아들이고 피고의 항소를 기각하는 이상 피고의 위 주장을 받아들이지 아니한다).

역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)

4. 결론

이 사건 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 30을 제외한 나머지 원고들의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하며, 원고 30의 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고 30의 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 당심에서 확장 및 감축된 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.

[별지 생략]

판사 이동근(재판장) 송석봉 서삼희

(출처 : 서울고등법원 2018. 4. 20. 선고 2016나2033545 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

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조상땅 찾기 진정한 권리자의 권리실현 폐쇄등기

대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결
[소유권이전등기말소][공2017하,1944]

                                    ★충남 회덕군 일도면 민유산야약도(1909년)★

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【판시사항】


[1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(소극) / 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 폐쇄등기에 대하여 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소가 허용되는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정된 후 등기관이 말소등기를 실행하는 방법 / 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

                                ★경남 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)★

[2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)



[3] 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받는지 여부(소극)



[4] 집합건물의 구분소유자가 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권이 소멸한 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에서 정한 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용되는지 여부(원칙적 소극)

                    ◀조선도 고성.김해.밀양.양산.웅천.의령.진주.진해.창원.칠원.함안▶

【판결요지】


[1] 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.

                ● 조선도 공주.대흥..홍천.문의.신창.연기.얘산.전의.정산.진천.회인.회덕.청주 ●

폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.

이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다.



[2] 순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다.

                                      ♥경성시가전도 오프셋인쇄본 1917년♥

[3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 같은 법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다.



[4] 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제248조[소의 제기], 부동산등기법 제32조, 제33조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제248조[소의 제기] [3] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 [4] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제1항, 제2항, 제4항


【참조판례】

[1] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결(공2016상, 323)
[2] 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결(공1998하, 2561)
[3] 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결(공2010하, 1265)
대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결(공2013하, 2105)
[4] 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결



【전 문】


【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 한강 담당변호사 김봉석)


【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 화인 담당변호사 정홍식 외 1인)


【원심판결】 수원지법 2015. 10. 7. 선고 2015나295 판결



【주 문】

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원에 환송한다. 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3이 부담한다.

                                       ■경계점좌표등록부■

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.

폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.

이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결 참조).

2. 원심판결의 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

가. 원심 판결문 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 1토지’라 한다)는 원고가 1962. 6. 6. 매수하여 1962. 6. 26. 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 1토지에 관하여 피고 1 명의로 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2001. 8. 11. 접수 제34769호로 2001. 7. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 되었으나, 이는 이 사건 1토지의 소유자인 원고의 의사에 의하지 않고 무단으로 이루어진 것이었다.

다. 피고 강원지앤씨 주식회사(이하 ‘피고 강원지앤씨’라 한다)는 이 사건 1토지 중 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12870호로, 피고 3은 이 사건 1토지 중 나머지 351/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12871호로 각 2010. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유지분이전등기를 마쳤다.

라. 이 사건 1토지는 2010. 4. 6. 광주시 (주소 1 생략) 하천 145㎡(2011. 5. 12. 지목이 대지로 변경됨), (주소 2 생략) 하천 342㎡(2010. 11. 24. 지목이 대지로 변경됨), (주소 3 생략) 하천 9㎡(2011. 10. 14. 지목이 대지로 변경됨)로 분할되었다.

마. 피고 3은 피고 강원지앤씨에 위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지 중 351/496 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 4. 9. 접수 제17889호로 소유권이전등기를 마쳤다. 피고 강원지앤씨는 피고 3에게 (주소 2 생략) 토지와 (주소 3 생략) 토지 중 각 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 4. 9. 접수 제17890호와 제17891호로 소유권이전등기를 마쳤다.

바. 위와 같이 분할된 후의 (주소 1 생략) 토지는 2011. 5. 6. (주소 4 생략) 토지에 합병되어 원심 판결문 별지 목록 제2항 기재 토지(이하 ‘이 사건 2토지’라 한다)가 되었다. (주소 2 생략) 토지는 2010. 11. 22. (주소 5, 6, 7, 8 생략)과 합병되어 같은 목록 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 3토지’라 한다)가 되었다. (주소 3 생략) 토지는 2011. 10. 13. (주소 9 생략) 토지에 합병되어 같은 목록 제4항 기재 토지(이하 ‘이 사건 4토지’라 한다)가 되었다.

사. 위와 같은 절차를 거쳐 피고 강원지앤씨는 이 사건 2토지 전부에 관하여, 피고 3은 이 사건 3, 4토지 전부에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 이후 이 사건 2토지 위에는 집합건물인 ○○○○○○(이하 ‘이 사건 집합건물’이라 한다) 103동이, 이 사건 3토지 위에는 이 사건 집합건물 104동이, 이 사건 4토지 위에는 이 사건 집합건물 105동이 신축되면서 이 사건 2, 3, 4토지에는 이 사건 집합건물의 구분소유자들을 위한 대지권이 있다는 내용의 등기가 되었다.

                                     ▼탁지부 양지국 기수 오규영의 임명장91904년)▼

3. 피고 1에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단

기록에 의하면, 원고는 피고 1을 상대로 분할 전 토지인 이 사건 1토지의 등기기록에 남아 있는 이 사건 소유권이전등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 것을 알 수 있다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 1을 상대로 이 사건 2, 3, 4토지에 관하여 옮겨 기록되었을 피고 1 명의의 등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 별론으로 하고, 원고의 위와 같은 말소등기절차 이행청구는 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다. 그런데도 원심은, 제1심과 마찬가지로 이를 간과하고 본안에 나아가 심리·판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 폐쇄등기를 대상으로 한 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

                                        ★전제상정소준수조화(1653년)★

4. 피고 강원지앤씨와 피고 3의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점

원고의 이 사건 소 중 피고 강원지앤씨와 피고 3에 대한 말소등기청구 부분은 단순히 폐쇄등기부의 기재 내용에 대한 말소를 구하는 것이 아니라 이 사건 2, 3, 4 토지의 등기기록에 옮겨 기록되어 있는 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로서 소의 이익을 인정할 수 있다. 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.

나. 상고이유 제2점

순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결 등 참조). 따라서 피고 1 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하는 원고는 피고 1로부터 순차로 마쳐진 피고 강원지앤씨 명의와 피고 3 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다. 원심의 판단에 피고 적격에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.

                            ≪임시재산정리국 측량과에서 작성한 한성부 창선방 지적도(1908년)≫

다. 상고이유 제3점

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결 등 참조).

원심은, 원고가 이 사건 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 이 사건 토지에 관하여 소유권을 가지고 있어 집합건물법 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받지 않는다고 판단하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 상고이유 제4점

위 피고들은 이 사건 집합건물의 구분소유자들이 이 사건 집합건물의 전유부분에 관한 소유권을 적법하게 취득한 이상 집합건물법 제20조에 따라 그에 부종하는 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 소유권을 자동으로 취득하였고 이에 관한 원고의 소유권이 소멸하였으므로, 원고가 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 주장한다.

그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조). 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장도 받아들이지 않는다.

5. 결론

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3의 상고는 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 강원지앤씨 주식회사, 피고 3 사이에 생긴 부분은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)


(출처 : 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다242849 판결 [소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

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구 임야대장상 소유자란 기재의 추정력 조상땅찾기 서비스

대법원 2019. 12. 13. 선고 2018다290825 판결

[소유권말소등기][공2020상,255]

                     ♠경남 남해군 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년)♠

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판시사항

[1] 구 임야대장상 소유자란 기재의 추정력

[2] 구 임야대장에 갑이 소유권을 이전받은 것으로 기재되어 있는 종전 토지가 분할되고 그 일부가 등록전환되어 토지대장이 작성되었고, 그 후 국가가 등록전환된 일부 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 위 일부 토지에 대한 구 토지대장(부책식)에는 갑이 소유자로 기재되어 있고, 카드식으로 작성된 구 토지대장에도 구 임야대장의 내용과 동일한 시점에 갑이 소유권을 취득한 것으로 기재되어 있는 사안에서, 종전 토지가 분할되면서 그 지번이 등록전환되지 않고 남은 토지의 지번으로 변경되었고, 종전 토지에 대한 구 임야대장 역시 남은 토지의 지번에 대한 임야대장으로 남게 되었는데, 위 임야대장은 일제 강점기에 최초 등록되어 작성된 것으로 볼 수 있고, 위 임야대장에 갑이 종전 토지를 소유권 이전받은 것으로 기재된 것은 당시 이미 갑 앞으로 소유권이전등기가 되었고 등기공무원의 통지에 따라 기재된 것으로 보아야 하며, 일부 토지가 종전 토지에서 분할되어 위 임야대장의 소유자란 기재가 일부 토지에 대한 구 토지대장에 그대로 옮겨진 것이므로 소유자란 기재의 권리추정력은 그대로 유지되는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

【판결요지】

[1] 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조에 의하여 준용되던 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조는 소유권 이전에 관해서는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장에 등록할 수 없도록 정하고 있다. 당시의 임야대장에 누군가에게 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면 임야에 관해 이미 그 명의로 이전등기가 마쳐져 있었고 등기공무원의 통지에 의하여 임야대장에 등재된 것으로 보아야 한다.

[2] 구 임야대장에 갑이 소유권을 이전받은 것으로 기재되어 있는 종전 토지가 분할되고 그 일부가 등록전환되어 토지대장이 작성되었고, 그 후 국가가 등록전환된 일부 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 위 일부 토지에 대한 구 토지대장(부책식)에는 갑이 소유자로 기재되어 있고, 카드식으로 작성된 구 토지대장에도 구 임야대장의 내용과 동일한 시점에 갑이 소유권을 취득한 것으로 기재되어 있는 사안에서, 종전 토지가 분할되면서 그 지번이 등록전환되지 않고 남은 토지의 지번으로 변경되었고, 종전 토지에 대한 구 임야대장 역시 남은 토지의 지번에 대한 임야대장으로 남게 되었는데, 위 임야대장에는 대정(대정)과 소화(소화) 등 일제 강점기에 사용하던 연호를 사용하고 일본어가 부동문자로 인쇄되어 있는 점 등에 비추어 위 임야대장은 일제 강점기에 최초 등록되어 작성된 것으로 볼 수 있고, 위 임야대장에 갑이 종전 토지를 소유권 이전받은 것으로 기재된 것은 당시 이미 갑 앞으로 소유권이전등기가 되었고 등기공무원의 통지에 따라 기재된 것으로 보아야 하며, 일부 토지가 종전 토지에서 분할되어 위 임야대장의 소유자란 기재가 일부 토지에 대한 구 토지대장에 그대로 옮겨진 것이므로 소유자란 기재의 권리추정력은 그대로 유지되는데도, 이와 달리 소관청이 법적 근거 없이 임의로 종전 토지에 대한 임야대장을 복구한 것이라고 보아 소유자 변동의 기재에 아무런 추정력이 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

                                                        ♥경복궁 서편(도판 8.10의 부분)♥

【참조조문】

[1] 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조, 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조, 민법 제186조 [2] 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조, 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조, 민법 제186조

【참조판례】

[1] 대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결(공1977, 10004)
대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결(공2004하, 1644)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송기성)

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 최수령)

【원심판결】 서울중앙지법 2018. 11. 8. 선고 2018나40883 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 경기도 고양군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 임야(이하 ‘이 사건 모토지’라 한다. △△리는 행정구역이 고양시 □□구 △△동으로 변경되었는데, 이하에서 토지는 지번으로만 표시한다)는 1959. 12. 1. (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략)으로 분할되고, (지번 3 생략)은 (지번 5 생략) 대 43평으로, (지번 4 생략)은 (지번 6 생략) 전 30평으로 등록전환되어 토지대장이 작성되었다.

피고는 1994. 7. 21. (지번 5 생략), (지번 6 생략) 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다(이후 (지번 5 생략) 토지는 (지번 5 생략), (지번 7 생략)으로 분할되었다. 이하 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지를 ‘이 사건 토지’라 한다).

나. 이 사건 모토지에 대한 구 임야대장에는 ○○리 (지번 8 생략)에 주소를 둔 ◇◇◇◇(한자이름 생략)이 1940. 8. 21. 소유권을 이전받은 것으로 기재되어 있다. 이 사건 토지에 대한 구 토지대장(부책식)에는 ○○리에 주소를 둔 ◇◇◇◇이 소유자로 기재되어 있고, 1976년경 카드식으로 작성된 구 토지대장에는 ○○리에 주소를 둔 ◇◇◇◇이 1940. 8. 21. 소유권을 취득한 것으로 기재되어 있다.

2. 원심 판단

원심은 이 사건 토지의 구 토지대장 등에 소유자로 기재된 ◇◇◇◇(한자이름 생략)이 원고의 선대인 소외 1과 동일인으로서 이 사건 토지의 소유자라는 원고의 주장을 배척하였다. 그 이유는 다음과 같다.

1975. 12. 31. 전부 개정된 지적법(법률 제2801호)이 시행되기 전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 임야대장에 소유자 이름이 기재되어 있더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없다. 이 사건 모토지는 1959년경 지적이 복구되었고, 소관청이 법적 근거 없이 임의로 임야대장을 복구한 것이다. 이후 이 사건 모토지에서 분할된 이 사건 토지에 관한 구 토지대장은 이 사건 모토지에 대한 임야대장의 소유자란 기재를 그대로 옮긴 것이다. 이 사건 모토지에 대한 구 임야대장, 이 사건 토지에 대한 구 토지대장의 소유자란에 ◇◇◇◇이 기재되어 있는 것만으로는 이 사건 토지의 최종 소유자가 ◇◇◇◇이라고 인정하기에 부족하다.

3. 대법원 판단

가. 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조에 의하여 준용되던 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조는 소유권 이전에 관해서는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장에 등록할 수 없도록 정하고 있다. 당시의 임야대장에 누군가에게 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면 임야에 관해 이미 그 명의로 이전등기가 마쳐져 있었고 등기공무원의 통지에 의하여 임야대장에 등재된 것으로 보아야 한다(대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 등 참조).

나. 위에서 본 사실관계와 이 사건 기록에서 알 수 있는 사정을 위 법리에 비추어 다음과 같이 볼 여지가 있다.

(1) 이 사건 모토지가 1959년경 분할되면서 (지번 1 생략)는 (지번 2 생략)로 지번이 변경되었고 이 사건 모토지에 대한 구 임야대장은 (지번 2 생략)에 대한 임야대장(갑 제22호증, 이하 ‘이 사건 임야대장’이라 한다)으로 남게 되었다. 이 사건 임야대장에 이 사건 모토지는 대정(대정) 6년(1917년) 소외 2가 사정받은 다음 소화(소화) 15년(1940년) 소외 3을 거쳐 ○○리 (지번 8 생략)에 주소를 둔 ◇◇◇◇이 소유권을 이전받은 것으로 기재되어 있다. 이와 같이 대정(대정)과 소화(소화) 등 일제 강점기에 사용하던 연호를 사용하고 일본어가 부동문자로 인쇄되어 있는 점 등에 비추어 이 사건 임야대장은 일제 강점기에 최초 등록되어 작성된 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 임야대장에 1940년경 ◇◇◇◇이 소유권을 이전받은 것으로 기재된 것은 당시 이미 ◇◇◇◇ 앞으로 소유권이전등기가 되었고 등기공무원의 통지에 따라 기재된 것으로 보아야 한다. 이 사건 토지가 이 사건 모토지에서 분할되어 이 사건 임야대장의 소유자란 기재가 이 사건 토지에 대한 구 토지대장에 그대로 옮겨진 것이므로 소유자란 기재의 권리추정력은 그대로 유지된다.

(2) 그런데도 원심은 이 사건 모토지에 대한 지적이 소관청이 임의로 복구한 것이라고 보아 소유자 변동의 기재에 아무런 추정력이 없다고 판단하였다. 이러한 판단은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 임야대장 중 소유자란 기재의 권리추정력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.

                          ▲조선도 강화.김포.옹진.인천.부평.옹진.남양▲

4. 결론

원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

(출처 : 대법원 2019. 12. 13. 선고 2018다290825 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결

[소유권말소등기등][공2002.4.15.(152),763]

【판시사항】

[1] 구 임야대장상의 소유자 변동 기재의 추정력

[2] 공문서의 진정성립 추정과 주말(주말)된 부분의 증명력

【판결요지】

[1] 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조는 소유권이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자 변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한, 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 한다.

[2] 진정성립이 추정되는 공문서는 진실에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 증명력을 쉽게 배척할 수는 없다고 할 것이고, 그 공문서의 기재 중 붉은 선으로 그어 말소된 부분이 있는 경우에도 그 말소의 경위나 태양 등에 있어 비정상으로 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 말소된 기재 내용대로의 증명력을 가진다.

                《조선도 기장.동래.양산.김해.웅천.창원.칠원.함안.진해.의령.진주.사천》

【참조조문】

[1] 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조, 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조, 민법 제186조[2] 민사소송법 제327조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 8. 24. 선고 92다43975 판결(공1993하, 2582)
대법원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결(공1993하, 3170)
대법원 1995. 9. 5. 선고 95다14701, 14718 판결(공1995하, 3349)

[2] 대법원 1989. 10. 13. 선고 88다카18702 판결(공1989, 1666)
대법원 1990. 3. 13. 선고 89다카19306 판결(공1990, 878)

【전 문】

【원고,피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 박항용)

【피고,상고인】 친화임업 주식회사 (소송대리인 법무법인 성남종합법률사무소 담당변호사 박명국)

【원심판결】 서울지법 200 1. 11. 9. 선고 2000나80848 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이유】

1. 원심의 판단

원심은 내세운 증거를 종합하여, 이 사건 토지가 1918. 7. 10. 소외 2(원고의 조부)와 소외 3의 공동 명의로 사정된 사실, 일정시대에 작성된 이 사건 토지에 관한 구 임야대장에는 1918. 7. 10. 소외 2와 소외 3이 사정받았음이 기재되고 1939. 3. 13. 위 소외 2와 소외 3의 공동 명의로 이 사건 토지에 관하여 소유권보존의 기재가 된 후 소외 3의 2분의 1 지분에 관하여 강언태랑(강언태랑), 소외 4, 친화목재 주식회사를 거쳐 1945. 9. 19. 피고에게로 순차 소유권이 이전된 것으로 기재되어 있으며, 소외 2의 2분의 1 지분에 관하여는 계속 소외 2의 소유 명의로 기재되어 있다가 1954. 5. 13. 소외 2의 장자인 소외 1에게로 소유권이 이전된 것으로 기재되어 있는데(다만, 1945. 9. 19. 소유권이전의 기재 부분 중 소외 2의 이름 부분과 1954. 5. 13. 소유권이전의 기재 부분 전부가 각 주말되어 있는데 각 주말시기는 분명하지 않지만 1954. 5. 13. 이후이다), 이 사건 토지의 등기부는 6·25 사변 당시 멸실된 사실, 한편 소외 2가 1949. 10. 25. 사망하고, 그 직계비속 장남인 소외 1은 호주상속을 한 후 청주지방법원 단양등기소 1954. 5. 13. 접수 제883호로 호주상속을 원인으로 하여 이 사건 2분의 1 지분에 관하여 회복등기를 마쳤으나 1955. 3. 31. 위 회복등기가 착오로 인한 것임이 발견되어 등기공무원이 직권으로 위 회복등기를 말소하고 위 등기부를 폐쇄하기에 이른 사실, 소외 1은 이 사건 소송 계속중이던 1999. 8. 7. 사망하였고 그의 상속인으로는 자인 원고와 소외 5 등이 있는데 원고는 1999. 12.경 소외 1의 상속인들 사이의 상속재산분할협의에 의하여 이 사건 토지에 대한 2분의 1 소유지분을 단독상속한 사실 및 피고는 이 사건 토지에 관하여 청주지방법원 단양등기소 1998. 12. 31. 접수 제12278호로서 피고 단독 명의로 소유권보존등기를 마친 다음 1999. 1. 16. 이 사건 토지 중 2분의 1 지분에 관하여는 소외 6에게 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 각 인정하였다.

이어 원심은 이 사건 구 임야대장의 기재 중 주말된 부분에 대하여 ① 이 사건 토지 중 2분의 1 지분에 관하여 1954. 5. 13. 호주상속을 원인으로 하여 소외 1 명의의 회복등기가 이루어졌다가 착오에 의한 회복등기라 하여 폐쇄된 점(공동소유인 부동산의 경우 멸실회복등기는 공동소유자 전원의 명의로 회복등기신청을 하여야 하고 공동소유자 중 일부의 지분만에 관한 회복등기신청을 할 수 없게 되어 있는데 착오로 위 소외 1 명의의 지분만에 관하여 회복등기가 이루어졌다가 말소되어 폐쇄된 것으로 보인다), 당시 시행중이던 구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호로 제정된 것)에 근거하는 구 지적법시행령(1951. 4. 1. 대통령령 제497호로 제정된 것) 제3조에서 토지의 소유권의 득상변경에 관한 사항은 등기소의 통지가 없이는 토지대장 또는 임야대장에 이를 등록하지 못한다고 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 구 임야대장에 기재된 1954. 5. 13. 소유권이전 부분은 위 회복등기에 기초하여 등기소의 통지에 따라 이루어졌다가 위 회복등기부가 폐쇄되면서 역시 등기소의 통지에 따라 이 부분 소유권이전의 기재 부분도 주말된 것으로 보여지고, ② 한편, 1945. 9. 19. 소유권이전 기재에 관한 부분 중 소외 2의 이름 부분이 주말되어 있기는 하지만, 소외 1의 2분의 1 지분에 관하여 회복등기가 이루어졌던 점에 비추어 볼 때 회복등기 이전에는 주말되지 않은 상태로 있었다가 등기부를 폐쇄한 것을 등기소가 통지하자 관계 공무원이 위 임야대장상의 1954. 5. 13. 소유권이전의 기재 부분 전부를 주말하면서 착오로 그 전 소유자란의 소외 2의 이름 부분까지 잘못 주말한 것으로 보여지므로, 위 주말 부분은 아무런 효력이 없다(당시 시행중이던 지적관계 법령에 의하면, 등기소의 통지 없이는 토지대장 또는 임야대장의 소유자란을 변경할 수 없게 되어 있었다)고 한 다음, 이 사건 토지의 2분의 1 지분에 관하여는 피고의 주장대로 1945. 9. 19. 망 소외 2로부터 피고에게로 소유권이전이 이루어진 것이 아니라(피고가 위 일시에 소외 2로부터 위 지분을 매수하였다고 인정할 다른 증거도 없다), 소외 2의 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있는 상태로 등기부가 6·25 사변 당시 멸실되었던 것으로 보이는바, 이 사건 토지 중 2분의 1 지분은 소외 2가 사정받음으로써 이를 원시취득하였고 이를 다시 소외 1을 거쳐 원고가 단독으로 상속하였다 할 것이므로 피고가 이 사건 토지 전부에 관하여 마친 위 소유권보존등기는 그 중 2분의 1 지분에 관하여는 원인무효이고, 따라서 피고는 소외 2와 소외 1로부터 이를 상속한 원고에게 이 사건 토지 중 2분의 1 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단

구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용되는 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조는 소유권이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한, 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 한다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다14701, 14718 판결 등 참조). 따라서 이 사건 토지에 관한 구 임야대장상 1945. 9. 19. 소유권이전의 기재 부분 중 소외 2 이름 부분에 대한 주말이 적법하게 행하여진 것이고, 따라서 그 소유자란에 피고의 단독 명의만이 기재된 것으로 보아야 한다면, 특별한 사정이 없는 한 위 1945. 9. 19.자로 종전 명의인인 친화목재 주식회사와 소외 2로부터 피고 단독 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 그 후 등기부가 멸실된 것으로 인정하여야 할 것이다.

그런데 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 구 임야대장 중 주말되어 있는 1945. 9. 19. 소유권이전란의 소외 2 이름 기재 부분이 잘못 주말된 것이라고 인정하여 위 일시에 2분의 1 지분에 관하여 소외 2로부터 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌던 것으로 볼 수 없다고 판단하였으나, 아래와 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.

진정성립이 추정되는 공문서는 진실에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 증명력을 쉽게 배척할 수는 없다고 할 것이고, 그 공문서의 기재 중 붉은 선으로 그어 말소된 부분이 있는 경우에도 그 말소의 경위나 태양 등에 있어 비정상으로 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 말소된 기재 내용대로의 증명력을 가진다고 할 것이다. 더구나 이 사건에서의 위 주말된 부분처럼 그 주말된 부분에 담당 공무원의 것으로 보이는 인영이 찍혀 있는 경우라면(그 인영은 육안으로 보더라도 원심이 진정성을 인정하는 1954. 5. 13.자 소유권이전란의 주말 부분에 날인된 인영과 동일한 것으로 보인다), 그 주말 기재의 진정성을 쉽게 배척하여서는 아니될 것이다.

                         ≪경남 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년)≫

그런데 이 사건 구 임야대장의 내용과 기록을 살펴보아도 위 주말 기재에 대한 증명력을 의심할 만한 별다른 사정이 나타나 있지 않음에도, 원심이 그 판시와 같이 소외 1 명의의 회복등기가 이루어졌다가 말소되는 과정에서 착오로 말소되지 않아야 될 기재사항이 잘못 말소된 것으로 보인다는 추측에 불과한 사정만을 들어 위 임야대장의 주말된 기재 부분이 잘못 주말된 것이라고 하여 그 주말 기재의 증명력을 쉽게 배척하여 버린 조치에는, 채증법칙 위반 내지는 심리미진의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다(이 점과 관련하여 위 구 임야대장상 1945. 9. 19.자 소유권이전란의 소유자란 중앙에 피고의 이름이 기재되어 있고 주말된 소외 2의 이름은 부자연스러울 정도로 한 쪽으로 치우쳐 기재되어 있으며, 주말된 소외 2의 이름 위에는 종전의 소유자란 기재와 달리 주소가 기재되어 있지 아니한 점도 가볍게 넘길 일은 아닌 것으로 보인다).

따라서 원심으로서는 위 임야대장의 1945. 9. 19.자 소유자란에서 소외 2의 이름이 주말된 경위에 관하여 주말이 잘못되었다고 주장을 하는 당사자로 하여금 그러한 특별한 사정이 있음을 입증하게 하고, 그러한 사정이 나타나지 않는다면 주말된 내용대로의 증명력을 인정할 수밖에 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심판결의 위법을 지적하는 상고주장은 그 이유가 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 유지담(재판장) 조무제 강신욱 손지열(주심)

(출처 : 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다78768 판결 [소유권말소등기등] > 종합법률정보 판례)

조상땅 찾기 부동산특별조치법 보존등기, 지자체 협의취득

대법원 2019. 12. 13. 선고 2019다267464 판결

[소유권말소등기][공2020상,261]

                                                             ☆결수조사부(1912년)☆

【판시사항】

[1] 부동산 매도인이 등기부상 소유명의자와 동일인이고 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보이지 않는 경우, 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 매수인이 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 갑의 숙부 을 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 증여를 원인으로 을의 처 병 명의로 소유권이전등기가 이루어진 부동산을 지방자치단체가 병으로부터 협의취득하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 갑이 병과 지방자치단체를 상대로 위 부동산에 관한 을 명의의 소유권보존등기는 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 적법하게 마쳐진 것이 아니어서 무효이고, 병과 지방자치단체 명의의 각 소유권이전등기 역시 무효인 소유권보존등기에 근거한 것이어서 무효라며 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하자, 지방자치단체가 등기부 시효취득을 주장한 사안에서, 등기부나 다른 사정에 의하여 병의 소유권을 의심할 만한 특별한 사정이 없고, 위 지방자치단체가 지방자치단체라는 이유로 특별히 가중된 조사의무를 부과하여 그 요건을 제한해야 한다고 볼 수도 없는데도, 일반 개인 사이의 거래와는 달리 위 지방자치단체의 경우는 등기부의 기재를 믿고 취득하였다는 사정만으로 점유에 과실이 없었다고 인정할 수 없다는 이유로 위 지방자치단체의 등기부 시효취득 주장을 배척한 원심판단에 등기부 시효취득에서의 무과실에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사

                                             ●한상준의 과세지견취도 종사원 채용장(1912년)●

【판결요지】

[1] 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 않은 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없는 것이다. 이러한 법리는 매수인이 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

                                         ◆경남 하동군 서양곡면 봉곡동 과세지견취도(1912년)◆

[2] 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 갑의 숙부 을 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 증여를 원인으로 을의 처 병 명의로 소유권이전등기가 이루어진 부동산을 지방자치단체가 병으로부터 협의취득하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 갑이 병과 지방자치단체를 상대로 위 부동산에 관한 을 명의의 소유권보존등기는 특별조치법에 따라 적법하게 마쳐진 것이 아니어서 무효이고, 병과 지방자치단체 명의의 각 소유권이전등기 역시 무효인 소유권보존등기에 근거한 것이어서 무효라며 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하자, 지방자치단체가 등기부 시효취득을 주장한 사안에서, 위 지방자치단체가 특별조치법에 의한 소유권보존등기 명의인에게서 증여를 받아 이전등기를 마친 병으로부터 위 부동산을 매수하였다면, 등기부나 다른 사정에 의하여 병의 소유권을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 지방자치단체에 과실이 없다고 보아야 하는데, 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없고, 지방자치단체가 사경제주체로서 법령에 정해진 절차에 따라 등기부상 소유자인 병으로부터 부동산을 협의취득한 것인 점에서 위 지방자치단체가 지방자치단체라는 이유로 특별히 가중된 조사의무를 부과하여 그 요건을 제한해야 한다고 볼 수 없는데도, 위 지방자치단체가 특별조치법에 따른 소유권보존등기에 관하여 확인서의 발급 및 대장상의 소유명의인 변경등록을 처리하는 기관이었으므로 임야대장 등을 확인하는 방법으로 소유권보존등기가 적법한지 충분히 확인할 수 있었다는 점 등을 들어 일반 개인 사이의 거래와는 달리 위 지방자치단체의 경우는 등기부의 기재를 믿고 취득하였다는 사정만으로 점유에 과실이 없었다고 인정할 수 없다는 이유로 위 지방자치단체의 등기부 시효취득 주장을 배척한 원심판단에 등기부 시효취득에서의 무과실에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

                                          ◐경남 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)◑

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제245조 제2항 [2] 민법 제186조, 제245조 제2항, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전의 것, 실효) 제7조, 제10조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다7829 판결(공1994하, 2100)
대법원 1998. 2. 24. 선고 96다8888 판결(공1998상, 839)
대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다26696 판결
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결
대법원 2007. 5. 11. 선고 2006다46001 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이민호)

【피고, 상고인】 순천시 (소송대리인 변호사 서희원)

【원심판결】 서울동부지법 2019. 9. 4. 선고 2018나31585 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

                                             토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 피고는 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 및 지적법에 따라 임야대장 등재 및 관리 등의 사무를 처리하고 있고, 상당한 인적·물적 조직을 보유한 지방자치단체인 점, 특히 이 사건 부동산의 경우 소유권보존등기가 특별조치법에 따라 이루어졌고, 피고는 특별조치법에 따른 소유권보존등기에 관하여 특별조치법이 정한 확인서의 발급 및 대장상의 소유명의인 변경등록을 처리하는 기관이었으므로, 피고는 임야대장 등을 확인하는 방법으로 소유권보존등기가 적법한지 여부를 충분히 확인할 수 있었던 점 등을 이유로 들며, 일반 개인 사이의 거래와는 달리 피고의 경우에는 등기부의 기재를 믿고 취득하였다는 사정만으로는 점유에 과실이 없었다고 인정할 수 없다고 보아, 피고의 등기부 시효취득 주장을 배척하였다.

                                                  ≪전남 여수군 두남면 도근측량부(1915년)≫

2. 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 않은 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없는 것이다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다7829 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 96다8888 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다26696 판결 등 참조). 이러한 법리는 매수인이 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006다46001 판결 등 참조).

                                                ♠한지부책식 토지대장.한지부책식 임야대장♠

원심이 인정한 바와 같이 피고가 특별조치법에 의한 소유권보존등기 명의인으로부터 증여를 받아 이전등기를 마친 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하였다면, 등기부나 다른 사정에 의하여 위 소외인의 소유권을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 피고에게 과실이 없다고 보아야 할 것인바, 기록을 살펴보아도 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 또한 이 사건의 경우에는 피고가 사경제주체로서 법령에 정해진 절차에 따라 등기부상 소유자인 소외인으로부터 이 사건 부동산을 협의취득한 것인 점에서 피고가 지방자치단체라는 이유로 특별히 가중된 조사의무를 부과하여 그 요건을 제한해야 한다고 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 무과실을 배척한 것은 등기부 시효취득에 있어서의 무과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

                                                          ☆월촌면 입석리.일람도(1916년)☆

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

(출처 : 대법원 2019. 12. 13. 선고 2019다267464 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

대법원 2019. 12. 13. 선고 2019다267464 판결

[소유권말소등기][공2020상,261]

                                                             농지소표(농지개혁 자료)

【판시사항】

[1] 부동산 매도인이 등기부상 소유명의자와 동일인이고 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보이지 않는 경우, 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 있는지 여부(소극) 및 이는 매수인이 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 갑의 숙부 을 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 증여를 원인으로 을의 처 병 명의로 소유권이전등기가 이루어진 부동산을 지방자치단체가 병으로부터 협의취득하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 갑이 병과 지방자치단체를 상대로 위 부동산에 관한 을 명의의 소유권보존등기는 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 적법하게 마쳐진 것이 아니어서 무효이고, 병과 지방자치단체 명의의 각 소유권이전등기 역시 무효인 소유권보존등기에 근거한 것이어서 무효라며 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하자, 지방자치단체가 등기부 시효취득을 주장한 사안에서, 등기부나 다른 사정에 의하여 병의 소유권을 의심할 만한 특별한 사정이 없고, 위 지방자치단체가 지방자치단체라는 이유로 특별히 가중된 조사의무를 부과하여 그 요건을 제한해야 한다고 볼 수도 없는데도, 일반 개인 사이의 거래와는 달리 위 지방자치단체의 경우는 등기부의 기재를 믿고 취득하였다는 사정만으로 점유에 과실이 없었다고 인정할 수 없다는 이유로 위 지방자치단체의 등기부 시효취득 주장을 배척한 원심판단에 등기부 시효취득에서의 무과실에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

                                           ◀경남 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)▶

【판결요지】

[1] 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 않은 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없는 것이다. 이러한 법리는 매수인이 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

                                        ▒경남 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장표지(1918년)▒

[2] 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 갑의 숙부 을 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 증여를 원인으로 을의 처 병 명의로 소유권이전등기가 이루어진 부동산을 지방자치단체가 병으로부터 협의취득하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 갑이 병과 지방자치단체를 상대로 위 부동산에 관한 을 명의의 소유권보존등기는 특별조치법에 따라 적법하게 마쳐진 것이 아니어서 무효이고, 병과 지방자치단체 명의의 각 소유권이전등기 역시 무효인 소유권보존등기에 근거한 것이어서 무효라며 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하자, 지방자치단체가 등기부 시효취득을 주장한 사안에서, 위 지방자치단체가 특별조치법에 의한 소유권보존등기 명의인에게서 증여를 받아 이전등기를 마친 병으로부터 위 부동산을 매수하였다면, 등기부나 다른 사정에 의하여 병의 소유권을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 지방자치단체에 과실이 없다고 보아야 하는데, 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없고, 지방자치단체가 사경제주체로서 법령에 정해진 절차에 따라 등기부상 소유자인 병으로부터 부동산을 협의취득한 것인 점에서 위 지방자치단체가 지방자치단체라는 이유로 특별히 가중된 조사의무를 부과하여 그 요건을 제한해야 한다고 볼 수 없는데도, 위 지방자치단체가 특별조치법에 따른 소유권보존등기에 관하여 확인서의 발급 및 대장상의 소유명의인 변경등록을 처리하는 기관이었으므로 임야대장 등을 확인하는 방법으로 소유권보존등기가 적법한지 충분히 확인할 수 있었다는 점 등을 들어 일반 개인 사이의 거래와는 달리 위 지방자치단체의 경우는 등기부의 기재를 믿고 취득하였다는 사정만으로 점유에 과실이 없었다고 인정할 수 없다는 이유로 위 지방자치단체의 등기부 시효취득 주장을 배척한 원심판단에 등기부 시효취득에서의 무과실에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

                                       ♣경남 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)♣

【참조조문】

[1] 민법 제186조, 제245조 제2항 [2] 민법 제186조, 제245조 제2항, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전의 것, 실효) 제7조, 제10조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 6. 28. 선고 94다7829 판결(공1994하, 2100)
대법원 1998. 2. 24. 선고 96다8888 판결(공1998상, 839)
대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다26696 판결
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결
대법원 2007. 5. 11. 선고 2006다46001 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이민호)

【피고, 상고인】 순천시 (소송대리인 변호사 서희원)

【원심판결】 서울동부지법 2019. 9. 4. 선고 2018나31585 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

                                              ◀전남 목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)▶

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은, 피고는 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다) 및 지적법에 따라 임야대장 등재 및 관리 등의 사무를 처리하고 있고, 상당한 인적·물적 조직을 보유한 지방자치단체인 점, 특히 이 사건 부동산의 경우 소유권보존등기가 특별조치법에 따라 이루어졌고, 피고는 특별조치법에 따른 소유권보존등기에 관하여 특별조치법이 정한 확인서의 발급 및 대장상의 소유명의인 변경등록을 처리하는 기관이었으므로, 피고는 임야대장 등을 확인하는 방법으로 소유권보존등기가 적법한지 여부를 충분히 확인할 수 있었던 점 등을 이유로 들며, 일반 개인 사이의 거래와는 달리 피고의 경우에는 등기부의 기재를 믿고 취득하였다는 사정만으로는 점유에 과실이 없었다고 인정할 수 없다고 보아, 피고의 등기부 시효취득 주장을 배척하였다.

                                        ●강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)●

2. 부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 알아보아야 하는 것이 원칙이고, 이를 알아보았더라면 무권리자임을 알 수 있었을 때에는 과실이 있다고 보아야 할 것이나, 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 그 등기부나 다른 사정에 의하여 매도인의 소유권을 의심할 수 있는 여지가 엿보인다면 몰라도 그렇지 않은 경우에는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 말할 수는 없는 것이다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다7829 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 96다8888 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다26696 판결 등 참조). 이러한 법리는 매수인이 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006다46001 판결 등 참조).

원심이 인정한 바와 같이 피고가 특별조치법에 의한 소유권보존등기 명의인으로부터 증여를 받아 이전등기를 마친 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수하였다면, 등기부나 다른 사정에 의하여 위 소외인의 소유권을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 피고에게 과실이 없다고 보아야 할 것인바, 기록을 살펴보아도 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 또한 이 사건의 경우에는 피고가 사경제주체로서 법령에 정해진 절차에 따라 등기부상 소유자인 소외인으로부터 이 사건 부동산을 협의취득한 것인 점에서 피고가 지방자치단체라는 이유로 특별히 가중된 조사의무를 부과하여 그 요건을 제한해야 한다고 볼 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 무과실을 배척한 것은 등기부 시효취득에 있어서의 무과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

                                                            △조선총독부 각종 규정.지침△

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

(출처 : 대법원 2019. 12. 13. 선고 2019다267464 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결

[소유권보존등기말소][미간행]

【판시사항】

[1] 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 적용되는지 여부(적극)

[2] 부동산 취득시효에 있어서 자주점유의 추정이 번복되는 경우

[3] 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 임야의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있지만, 제반 사정상 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복되었다고 보기 어렵다고 한 사례

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항

【참조판례】

[2] 대법원 1998. 6. 23. 선고 98다10618 판결(공1998하, 1950)
대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결(공2000상, 1042)
대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777)
대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결(공2006상, 114)

                                                      ■경남 함양군 함양읍 간주임야도■

【전 문】

【원고, 상고인】 망 소외인의 소송수계인 원고 1 외 13인 (소송대리인 변호사 이상문)

【피고, 피상고인】 경기도 (소송대리인 법무법인 장인 담당변호사 박충성)

【원심판결】 서울고법 2005. 5. 20. 선고 2004나33799 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

1. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 부동산 취득시효에 있어서 점유자가 그 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 비로소 소유의 의사로 점유한 것이라는 위의 추정이 깨어지는 것이다.

                                                            ▣간주지적도(원도.부도)▣

원심은, 광주초등학교의 학생들이 6.25 사변 이전부터 이 사건 분할 전 경안동 산 (지번 생략) 임야에 식목행사를 하여 왔고, 광주군은 1959. 11. 30.경 그 지상에 현충탑을 건립한 이후 사방공사 실시, 광주초등학교장에 대한 임야 보존위탁, 인근 주민들에 대한 대부 등 그 판시와 같은 점유 및 관리를 한 사실, 위 임야에 대한 지적공부는 6.25 사변 중에 모두 멸실되었는데(기록상 등기부도 모두 소실되었다.) 학교관리재산을 조사하여 보고하라는 지시를 받은 광주초등학교의 교장이 1954. 8.경 위 임야를 위 학교 재산대장에 등재하였고, 광주군은 1965. 5. 31.경 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였으며, 1967. 2. 15. 위 임야에 관한 지적이 복구된 사실, 그 후 지방교육자치에 관한 법률의 시행으로 광주군의 권리를 피고가 승계하고 피고로 소유자명의를 변경하는 부기등기가 마쳐진 사실 등을 인정한 다음, 광주군은 늦어도 위 임야에 현충탑을 설치한 1959. 11. 30.경 이후부터는 위 임야를 소유의 의사로 평온·공연하게 계속 점유하였다고 판단하여 광주군의 점유취득시효의 완성을 인정하였다.

                                                  ◀전북 옥구군 미면 두리도리 간주지적도▶

위에서 본 법리에 따라 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진·채증법칙 위배 등으로 인한 사실오인이나 석명권불행사의 잘못이 있다고 보이지 아니하고, 비록 지방자치단체인 광주군이나 피고가 위 임야의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 위 임야에 관한 지적공부 등이 전란으로 모두 소실된 점 및 지적공부 소실 후에 작성된 학교관리재산대장에 위 임야가 등재된 점 기타 점유의 경위와 용도 등을 감안하면, 광주군이 소유권 취득의 법률요건이 없음을 잘 알면서 위 임야를 무단으로 점유하였다는 점이 입증되었다고 보기는 어려우며, 상고이유에서 내세우는 모든 사정들에 의하더라도 광주군이 소유의 의사로 점유하였다고 하는 추정이 번복되었다고 볼 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 취득시효에 관한 법리를 오해하거나 변론주의를 위반하는 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.

2. 점유취득시효의 완성에 관한 원심의 판단이 정당한 이상 등기부취득시효에 관한 원심 판단의 당부는 판결의 결과에 영향을 미칠 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유는 그 당부를 떠나 받아들이지 아니한다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 이강국 손지열(주심) 김용담

                                                                   ♣결수연명부♣

(출처 : 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 구 농지개혁법, 국가배상법 공무원 고의.과실

대법원 2019. 10. 31. 선고 2016다243306 판결
[손해배상(기)][공2019하,2188]

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】


[1] 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것이 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는지 여부(적극)



[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지 중 같은 법 시행과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는 농지 / 같은 법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기된 농지 중 같은 조 제3항의 기간 내에 같은 조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 농지는 위 기간이 지남과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)



[3] 국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 그 농지가 원소유자의 소유로 환원되었는데도 담당 공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 처분하여 원소유자에게 손해를 입힌 경우, 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】


[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한다고 정하고 있다. 이는 정부가 자경하는 농가 등에게 농지를 분배하기 위한 것이므로 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 농지가 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 따라서 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다.

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 시행 당시 분배되지 않은 농지는 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 구 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 구 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.

[3] 국가가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 만일 이러한 의무를 부담하는 국가의 담당공무원이 농지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 농지를 처분한 다음 소유권보존등기를 하고 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당한다.

【참조조문】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조 [2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [3] 국가배상법 제2조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조, 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조


【참조판례】

[1][2][3] 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결(공2017상, 735)
[1][3] 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결(공2016하, 1897)
[1] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결(공2002상, 357)
[2] 대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결(공1979, 11907)
대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결(공1981, 14204)

                                                      ♠조선삼각점배치망도(서울부근)♠

【전 문】


【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 권경열 외 2인)


【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임락균 외 2인)


【원심판결】 서울고법 2016. 7. 15. 선고 2015나2020436 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

                                                         ◈전제상정소준수조화(1653년)◈

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지된 것, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한다고 정하고 있다. 이는 정부가 자경하는 농가 등에게 농지를 분배하기 위한 것이므로 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 농지가 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 따라서 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결 등 참조).

구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지된 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 시행 당시 분배되지 않은 농지는 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 구 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 구 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다(대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결, 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결 등 참조).

국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 만일 이러한 의무를 부담하는 국가의 담당공무원이 농지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 농지를 처분한 다음 소유권보존등기를 하고 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결 등 참조).

                                               ●경남 김해군 김해면 임야조사 조서(1918년)●

2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1의 선대인 소외 2는 1912. 4. 12. 경기 여주군 ○○면 △△리(이하 ‘△△리’라 한다) □□□ 토지 748평을 사정받았다.

나. △△리 □□□ 토지 748평은 △△리 □□□-◇ 토지 133평과 △△리 □□□-☆ 토지 615평으로 분할되었고, △△리 □□□-☆ 토지 615평은 1957. 12. 30. △△리 □□□-☆ 토지 531평과 △△리 □□□-▽ 토지 84평으로 분할되었다.

다. 상환대장은 구 농지개혁법에서 정한 분배농지 확정절차가 끝난 다음 농가별로 작성되었다. 수분배자 소외 3의 상환대장에는 수분배농지 표시란에 당초 ‘△△리 □□□-◇ 답 133’이라고 기재되었다가 그 부분에 삭선이 그어져 있고, ‘133’이라는 글씨의 삭선 위에 ‘615’라고 기재되어 있으며, 그 아래쪽에는 별도로 ‘△△리 □□□-▽ 답 84’라고 기재되어 있다.

라. 분배농지부는 분배농지에 대한 권리의무의 연원을 분명하게 할 목적으로 작성된 것으로 1960. 4. 30. 현재의 농지소표를 옮겨 쓴 것이다. △△리에 관한 분배농지부에는 △△리 □□□-▽ 토지 84평만 기재되어 있고 △△리 □□□-☆ 토지 531평은 기재되어 있지 않다.

마. △△리 □□□-▽ 토지 84평은 1964. 5. 11. 피고 앞으로 소유권보존등기가 되었다가 1975. 2. 19. 소외 4에게 1953. 12. 30. 상환완료를 원인으로 하여 소유권이전등기가 되었다.

바. △△리 □□□-☆ 토지 531평은 1984. 4. 13. 이 사건 제5토지 등으로 분할되었다.

사. 피고는 1984. 8. 11. 소외 5에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 1985. 3. 22. 이 사건 제5토지에 관하여 소유권보존등기를 하고 1986. 2. 19. 소외 5에게 소유권이전등기를 해주었다.

아. 이 사건 제5토지에 관하여 1988. 12. 1. 소외 6에게, 2007. 5. 10. 소외 7에게, 2013. 2. 5. 소외 8에게 소유권이전등기가 되었다.

자. 소외 2는 1959. 10. 20. 사망하여 그의 장자인 소외 1이 재산을 단독 상속하였다.

차. 소외 1은 소외 8을 상대로 서울남부지방법원 2013가단228645호로 이 사건 제5토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 2014. 6. 24. 소외 8의 등기부취득시효가 완성되었다는 이유로 패소판결을 선고받았고, 2014. 7. 11. 위 판결이 확정되었다.

카. 소외 1은 상고심 계속 중인 2018. 10. 31. 사망하였고, 그의 아들인 원고가 상속재산분할협의를 거쳐 단독 상속하여 소송을 수계하였다.

3. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 배척하였다.

분배농지인 이 사건 제5토지의 상환이 완료되었다고 볼 만한 자료가 없으므로 결국 원소유자인 소외 2의 상속인인 소외 1에게 환원되었다. 그러나 1985. 3. 22.경 피고 소속 소유권보존등기 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 이 사건 제5토지에 국유화 사유가 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 소유권보존등기를 마친 경우에 해당한다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다.

4. 그러나 위 2.에서 본 사실관계를 위 1.에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 받아들이기 어렵다.

상환대장은 분배농지 확정절차가 끝난 다음 농가별로 작성되었으므로 당초 △△리 □□□-◇ 토지 133평이 분배농지로 확정되었다가 △△리 □□□-☆ 토지 615평으로 변경되었는데, 그중 △△리 □□□-▽ 토지 84평만 수분배자에게 분배되고, △△리 □□□-☆ 토지 531평은 실제로 분배되지 않았다고 볼 여지가 있다.

이 사건 제5토지를 포함한 △△리 □□□-☆ 토지 531평은 구 농지개혁법에 따라 매수되어 분배농지로 확정되었으나 구 특별조치법 시행 당시 실제로 농가에 분배되지 않은 것으로 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지에 해당한다고 인정할 만한 자료가 없는 이상 구 특별조치법 시행과 동시에(1968. 3. 13.) 원소유자에게 소유권이 환원되었다.

                                      ≪박수희 임시토지조사국 사무원양성과 졸업증서(1911년)≫

피고가 제3자에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 피고 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기를 해줄 당시에는 이 사건 제5토지는 원소유자에게 소유권이 이미 환원되어 있었으므로 피고는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 피고 소속 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원으로서 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면, 이 사건 제5토지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 알 수 있었다고 보아야 한다. 피고 소속 담당공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 피고 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔으므로, 피고 소속 담당공무원에게 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실이 있다.

그런데도 원심이 피고 소속 담당공무원에게 과실을 인정하기 어렵다고 한 것은 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

                                                  ☆토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도☆

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙


(출처 : 대법원 2019. 10. 31. 선고 2016다243306 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결

[손해배상(기)][공2017상,735]

【판시사항】

[1] 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수·취득하는 것이 나중에 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는지 여부(적극)

[2] 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지 중 같은 법 시행과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는 농지 및 같은 법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기된 농지 중 같은 조 제3항의 기간 내에 같은 조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 농지는 위 기간이 지남과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)

[3] 국가 명의로 소유권보존등기가 된 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 아니한 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입힌 경우, 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[4] 몽리농지의 부속토지는 구 농지개혁법 시행에 따라 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 몽리농지와 함께 분배되는지 여부(적극)

                                                          ★경남 김해군 가락면 도근망도★

【판결요지】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수한다고 규정하였는데, 이는 정부가 자경하는 농민 등에게 농지를 분배하기 위한 것이다. 따라서 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 원소유자에게 농지가 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 그러므로 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득하는 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다.

[2] 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다) 시행 당시에 분배되지 않은 농지는 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 또한 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항의 기간 내에 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 특별조치법 제2조 제3항에 정해진 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.

[3] 국가가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 같다)에 따라 매수한 농지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 농지를 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에는 원소유자에게 농지에 관한 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 만일 위와 같은 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로서 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 않은 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당한다.

[4] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 같다) 제2조는 농지 경영에 직접 필요한 지소(지소), 농도(농도), 수로 등은 당해 몽리농지(몽리농지)에 부속한다고 정하고 있다. 정부가 이러한 부속시설을 몽리농지와 같이 매수하도록 한 이유는 정부로부터 구 농지개혁법에 따라 몽리농지를 분배받은 사람이 농지를 경작할 때 아무런 지장을 받지 않고 종전과 같은 조건으로 그 부속시설을 이용할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 몽리농지의 부속토지는 구 농지개혁법 시행에 따라 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 몽리농지와 함께 분배된다고 보아야 한다.

                           ◀전남 여수군 두남면 도근측량부 표지(1915년).군산 특별삼각측량부(1927년)▶

【참조조문】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조 [2] 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [3] 국가배상법 제2조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조, 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [4] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제2항, 제5조, 제11조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결(공2002상, 357)
[2] 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결(공1981, 14204)
대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782 판결(공1982, 141)
[3] 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결(공2016하, 1897)
[4] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다755 판결(공1980, 13078)
대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다200629 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조희래)

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2013. 7. 18. 선고 2012나106289 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

                                                            ♠조사사업 후 면적 측정♠

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지된 것, 이하 같다) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수한다고 규정하였는데, 이는 정부가 자경하는 농민 등에게 농지를 분배하기 위한 것이다. 따라서 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 원소유자에게 농지가 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 그러므로 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득하는 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결 등 참조).

구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지된 것, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다) 시행 당시에 분배되지 않은 농지는 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 또한 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항의 기간 내에 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 특별조치법 제2조 제3항에 정해진 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다(대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결, 대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782 판결 등 참조).

                                               ◈전라남도 양무감리 김성규의 임명장(1899년)◈

국가가 구 농지개혁법에 따라 매수한 농지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 농지를 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에는 원소유자에게 농지에 관한 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 만일 위와 같은 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로서 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 않은 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당한다.

한편 구 농지개혁법 제2조는 농지 경영에 직접 필요한 지소(지소), 농도(농도), 수로 등은 당해 몽리농지(몽리농지)에 부속한다고 정하고 있다. 정부가 이러한 부속시설을 몽리농지와 같이 매수하도록 한 이유는 정부로부터 구 농지개혁법에 따라 몽리농지를 분배받은 사람이 농지를 경작할 때 아무런 지장을 받지 않고 종전과 같은 조건으로 그 부속시설을 이용할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 몽리농지의 부속토지는 구 농지개혁법 시행에 따라 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 몽리농지와 함께 분배된다고 보아야 한다(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다755 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다200629 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 원고들의 선대인 망 소외인은 분할 전 경기도 수원군 (주소 생략) 전 1304평(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다)을 사정(사정)받았고, 그 후 분할 전 토지로부터 이 사건 토지가 분할되었다.

나. 이 사건 토지에 관하여 피고는 1988. 5. 25. 그 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 이를 삼성전관 주식회사(변경 후 상호 ‘삼성에스디아이 주식회사’, 이하 ‘삼성에스디아이’라고 한다)에 매도하여 삼성에스디아이는 1994. 11. 7. 그 명의로 소유권이전등기를, 삼성전자 주식회사(이하 ‘삼성전자’라고 한다)는 2008. 1. 21. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 원고들은 2011. 9. 20. 피고와 삼성에스디아이, 삼성전자를 상대로 위 소유권보존등기와 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 그 결과 2012. 4. 18. 피고에 대한 소유권보존등기 말소청구는 인용되었으나, 삼성에스디아이와 삼성전자에 대한 각 소유권이전등기 말소청구는 삼성에스디아이가 2004. 11. 7. 등기부취득시효 완성으로 이 사건 토지의 소유권을 취득하였고 삼성전자는 그로부터 소유권을 이전받았다는 이유로 기각되었다. 이 판결은 2012. 5. 11. 확정되었다.

라. 피고는 구 농지개혁법 제2조 제2항, 제5조, 특별조치법 제2조 제1항 등에 따라 몽리농지의 부속시설로서 농로인 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 마쳤다고 주장하고 있다. 그런데 특별조치법 시행 후에 피고의 주장과 같이 몽리농지나 이 사건 토지가 분배되었다는 사실은 확인되지 않는다.

                                                                  서전도량형도

3. 따라서 피고의 주장과 같이 이 사건 토지가 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 매수한 농지로서 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 몽리농지의 부속시설에 해당하여 그 몽리농지와 함께 매수되어 소유권보존등기를 마쳤더라도, 몽리농지나 그 부속시설에 속하는 이 사건 토지가 특별조치법 시행 후에 분배되었다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 토지를 삼성에스디아이에 매도하여 소유권이전등기를 마칠 당시에는 이 사건 토지는 몽리농지와 마찬가지로 이미 원소유자에게 소유권이 환원되어 있었다. 피고 소속 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원으로서 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면, 이 사건 토지가 원소유자에게 소유권이 환원된 것을 알 수 있었다고 보아야 한다. 그런데도 피고 소속 담당공무원이 이 사건 토지를 삼성에스디아이에 매도하고 소유권이전등기를 해주었다면, 피고 소속 담당공무원에게 위와 같은 불법행위에 대한 과실과 위법성이 인정된다.

결국 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고 소속 담당공무원에게 과실과 위법성이 인정된다고 한 원심의 판단은 결과적으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 농지개혁법, 특별조치법과 증명책임의 소재 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 피고의 상고는 이유 없어 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

                                                            ▼조사사업 분쟁지 조사▼

(출처 : 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 조회 부동산특별조치법 보증인 주의의무

대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다35210 판결
[손해배상(기)][공2012상,431]

                           ●조선도 공주.대흥.옥천.문의.신창.연기.예산.전의.정산.진천.천안.청주.회덕.회인●

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【판시사항】



[1] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법상 보증인이 부담하는 주의의무의 내용

                                    ★경조오부도 필사본, 김정호, 1860년대 서울대학교 규장각 소장★

[2] 갑이 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 3인의 보증인에게서 ‘갑이 조부(조부)한테서 토지를 상속받아 사실상 소유한다’는 내용의 보증서를 교부받아 위 토지에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤는데, 사실 갑의 조부인 을은 위 토지와 아무런 관련이 없는 사람이었고, 보증인들도 보증서 작성 전에는 갑과 을을 전혀 몰랐던 사안에서, 보증인들에게 보증서 작성 시 준수하여야 할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 한 사례

                                                ● 경성용산시가도 오프셋인쇄본 1910년 ●

[3] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법상 보증인이 고의 또는 과실로 허위 내용의 보증서를 작성하여 등기가 이루어진 경우, 보증인은 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 사람이 입은 손해를 배상할 의무가 있는지 여부(적극)

                                                     ▲경성시가전도 오프셋인쇄본 1917년▲

[4] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 확인서를 발급하는 대장소관청 공무원이 부담하는 주의의무의 내용 및 확인서 발급 공무원의 과실을 인정하기 위한 요건

                                                  ♣경성부명세신지도 오프셋인쇄본 1914년♣

[5] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 확인서 발급신청을 접수한 대장소관청 담당공무원 갑이 현장조사를 하면서 주변에 인가가 없어 인근 거주 주민의 의견청취를 생략하고 허위 내용으로 작성된 보증서에 따라 확인서를 발급한 사안에서, 갑에게 확인서 발급 시 주의의무를 위반한 과실이 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

                                         ◈경성부관내지오프셋인쇄본 1918년 국립중앙도서관 소장◈

【판결요지】



[1] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제10조 제2항, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제9조 제3항에다가 구법이 위 법 시행 당시 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부의 기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 용이한 절차에 따라 등기할 수 있게 함을 목적으로 제정된 것이라는 점( 구법 제1조) 등을 더하여 보면, 구법에서 정한 보증인은 보증의 대상이 되는 부동산에 관하여 실제의 권리관계를 공정·성실·신속하게 확인하여 보증서를 작성할 주의의무가 있다.

[2] 갑이 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것)에 따라 3인의 보증인에게서 ‘갑이 조부(조부)한테서 토지를 상속받아 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다’는 내용의 보증서를 교부받고 대장소관청에서 확인서를 발급받아 위 토지를 자신 명의로 소유권이전등기하였는데, 사실 갑의 조부인 을은 한자 이름이 토지대장상 소유자와 동일할 뿐 위 토지와 아무런 관련이 없는 사람이었고, 보증인들도 보증서 작성 전에는 갑과 을을 전혀 몰랐던 사안에서, 보증인들은 보증서 발급신청인과 공부상 소유자의 관계에 관하여 단순히 발급신청인이 제시한 서류뿐만 아니라 자신들이 지역적 연고와 인적 관계 등에 터 잡아 알고 있는 사실을 토대로 발급신청이 사실과 일치하는 것으로 판단한 때에만 보증서를 작성하고, 실제의 권리관계가 확인되지 않는다면 보증서 작성을 거절하여야 함에도, 보증서 발급신청 전에는 토지대장상 소유자가 누구인지, 토지대장상 소유자와 보증서 발급신청인인 갑이 어떤 관계인지 등에 대하여 전혀 알지 못한 상태에서 갑이 제시하는 제적등본에 기재된 을의 한자 이름이 토지대장상 소유자와 동일하다는 점만을 들어 보증서를 작성한 것이 분명하므로, 보증인들에게는 보증서 작성 시 준수하여야 할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 한 사례.

                                                     ◀경성내용산도 오프셋인쇄본 1923년▶

[3] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것)에서 정한 보증인이 고의 또는 과실에 의하여 허위 내용의 보증서를 작성하였고, 그러한 허위 내용의 보증서에 터 잡아 확인서 발급 및 등기가 이루어졌다면, 보증인은 그 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 사람이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

[4] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제10조 제3항, 제4항, 제5항, 제11조 제2항은 확인서 발급신청을 접수한 대장소관청은 보증인들에게 허위보증의 벌을 경고한 다음 보증취지를 확인하여야 하고, 해당 부동산에 대하여 현장조사를 실시하여 보증사실의 진위를 확인하여야 할 뿐만 아니라 2개월 이상의 공고를 거치되 공고기간 내에 이의신청이 있을 경우에는 사실조사를 거쳐 확인서를 발급하도록 규정하고 있다. 이와 같은 법령의 규정에다가 구법의 입법 취지 등을 더하여 보면, 대장소관청 공무원으로서는 위와 같은 일련의 절차를 통해 실제의 권리관계를 확인할 주의의무가 있지만, 구법 제10조 제7항, 제13조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제5조가 보증인의 자격요건 자체를 부동산 소재지 동·리에 계속하여 10년 이상 거주하고 있는 자로서 일정한 결격요건에 해당하지 아니하고 신망이 있는 자로 엄격하게 제한하고 있을 뿐만 아니라 허위의 보증서 작성에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고 있으므로 보증서의 진정성은 보증서 작성단계에서 상당 부분 확보할 수 있도록 되어 있는 점과 대장소관청의 확인서 발급업무는 전체적인 체계상으로도 보증서의 진정성을 사후적으로 확인하는 구조를 취하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 대장소관청 공무원이 확인서를 발급하면서 보증인들을 상대로 보증취지를 확인하고 보증사실의 진위를 확인하기 위하여 현장조사를 실시하는 한편 2개월 이상의 공고를 거치는 등 일련의 절차를 법령에서 정한 바에 따라 제대로 거쳤다면, 비록 확인서 발급신청인이 실제 권리자가 아니라는 사실이 나중에 밝혀졌다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 대장소관청 공무원에게 곧바로 어떠한 과실이 있다고 할 수는 없다. 그리고 위와 같은 일련의 절차를 통해 실제 권리관계를 확인하는 과정에서 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 보증사실과 실제의 권리관계가 다르다는 점을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 확인서를 발급한 경우에 과실을 인정할 수 있다.

                                      ◐도성도 필사본, 김정호, 1860년대 서울대학교 규장각 소장◑


[5] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것)에 따라 확인서 발급신청을 접수한 대장소관청 담당공무원 갑이 현장조사를 하면서 토지 주변에 인적이 드물다는 이유로 인근 거주 주민의 의견청취를 생략한 채 허위 내용으로 작성된 보증서에 따라 확인서를 발급함으로써 이에 터 잡아 이루어진 등기를 신뢰하여 거래한 금융기관이 손해를 입은 사안에서, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제12조 제3호 단서에서 현장조사 당시 인근 거주 주민의 부재로 의견을 들을 수 없을 때는 그 취지를 기재하고 의견청취를 생략할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 토지 인근에 인가가 없고 갑이 현장조사를 나갔으나 인근에서 주민을 만나지 못하자 인근 주민의 의견청취를 생략하고 그 취지를 현장조사보고서에 기재한 사실 등 여러 사정에 비추어, 갑이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 보증사실과 실제의 권리관계가 다르다는 점을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 확인서를 발급한 것이라고 볼 수 없는데도, 이와 같이 갑에게 과실이 있다고 본 원심판결에 대장소관청 공무원의 주의의무와 과실에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제750조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제10조 제2항, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제9조 제3항 [2] 민법 제750조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제10조 제2항, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제9조 제3항 [3] 민법 제750조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제10조 제2항, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제9조 제3항 [4] 민법 제750조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제10조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항, 제11조 제2항, 제13조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제5조 [5] 민법 제750조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제10조 제3항, 제4항, 제5항, 제7항, 제11조 제2항, 제13조, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제12조 제3호

【전 문】


【원고, 피상고인】 제주양돈축산업협동조합 (소송대리인 변호사 고석상)


【피고, 상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 권범)


【원심판결】 제주지법 2011. 3. 30. 선고 2010나347 판결

【주 문】

원심판결 중 피고 제주특별자치도에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다. 피고 1, 2, 3의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 피고 1, 2, 3의 상고로 인한 부분은 위 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 1, 2, 3의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제2, 3점에 대하여

구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(2006. 12. 26. 법률 제8080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라 한다) 제10조 제2항은 구법 소정의 확인서를 발급받으려는 사람은 시·구·읍·면장이 보증인으로 위촉하는 3인 이상의 보증서를 첨부하여 대장소관청에 확인서 발급신청을 하도록 규정하고 있고, 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20120호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구시행령’이라 한다) 제7조 제1항은 보증인은 독립하여 그 직무를 공정·성실·신속하게 수행하여야 한다고 규정하는 한편 구시행령 제9조 제3항은 보증인은 보증서 발급신청이 사실과 일치하는 것으로 판단하는 때에는 보증서에 날인하여야 하며, 보증인 3인의 날인이 있는 때에는 당해 동·리의 보증인 중 시·구·읍·면장이 지정하는 보증인이 보증서를 발급하도록 규정하고 있다. 이와 같은 법령의 규정에다가 구법이 위 법 시행 당시 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부의 기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 용이한 절차에 따라 등기할 수 있게 함을 목적으로 제정된 것이라는 점( 구법 제1조) 등을 더하여 보면, 구법 소정의 보증인은 보증의 대상이 되는 부동산에 대하여 실제의 권리관계를 공정·성실·신속하게 확인하여 보증서를 작성할 주의의무가 있다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉 서귀포시 성산읍 시흥리 (지번 1 생략) 임야 5,117㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 소외 1( 한자 이름 생략, 주소 : 서귀포시 성산읍 시흥리 (지번 2 생략)) 소유의 토지였는데, 소외 1이 1958. 9. 2. 사망하여 장남인 소외 2가 이를 단독으로 상속한 사실, 소외 3은 2006. 4. 5. 당시 시행 중이던 구법에 따라 피고 1, 2, 3(이하 ‘피고 보증인들’이라 한다)으로부터 ‘ 소외 3이 1981. 9. 9. 조부인 소외 1로부터 이 사건 토지를 상속받아 사실상 소유하고 있음을 연대하여 보증한다’는 내용의 보증서(이하 ‘이 사건 보증서’라고 한다)를 교부받고, 2006. 6. 28. 남제주군수로부터 확인서(이하 ‘이 사건 확인서’라고 한다)를 발급받은 다음, 이를 기초로 2006. 7. 31. 이 사건 토지에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤는데, 사실은 소외 3이 피상속인이라고 주장하는 조부 소외 4는 한자 이름이 이 사건 토지의 소유자로 등기되어 있는 소외 1과 동일하나 이 사건 토지와는 아무런 관련도 없는 사람인 사실, 그런데 피고 보증인들은 이 사건 보증서 작성 이전에는 소외 3을 전혀 알지 못하였고, 소외 3의 피상속인인 망 소외 4가 누구인지도 알지 못한 상태에서 이 사건 보증서를 작성하였던 사실, 피고 보증인들은 이 사건 토지의 원래 소유자였던 소외 1을 (이름 생략)으로 알고 있었으나 호적상 이름은 모르고 있었던 사실, 피고 보증인들은 소외 3이 제시한 제적등본에 기재된 소외 4의 한자 이름이 토지대장상 소유자 소외 1의 한자 이름과 같다는 점만을 확인하고 소외 3에게 이 사건 보증서를 작성하여 주었던 사실 등을 인정한 다음, 피고 보증인들은 이 사건 보증서를 작성함에 있어서 보증인으로서의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 판단하였다.

                                                      ≪경복궁 남동편(도판 16의 부분)≫

원심이 적법하게 확정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 보증인들로서는 보증서 발급신청인과 공부상 소유자의 관계에 대하여도 단순히 발급신청인이 제시한 서류뿐만 아니라 자신들이 지역적 연고와 인적 관계 등에 터 잡아 알고 있는 사실을 토대로 발급신청이 사실과 일치하는 것으로 판단한 때에만 보증서를 작성하였어야 할 것이고, 그 실제의 권리관계가 확인되지 않는다면 보증서 작성을 거절하였어야 할 것임에도, 보증서 발급신청 이전에는 토지대장상 소유자 소외 1이 누구인지, 토지대장상 소유자 소외 1과 보증서 발급신청인인 소외 3이 어떤 관계인지 등에 대하여 전혀 알지 못한 상태에서 소외 3이 제시하는 제적등본에 기재된 소외 4의 한자 이름이 토지대장장 소유자 소외 1과 동일하다는 점만을 들어 이 사건 보증서를 작성하였음이 분명하므로, 피고 보증인들로서는 구법 소정의 보증인들이 보증서를 작성함에 있어서 준수하여야 할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 것이다.

원심판결의 이유 설시에 부적절하거나 미흡한 부분이 없지 아니하나, 이 사건 보증서를 작성함에 있어서 피고 보증인들에게 과실이 있다고 본 원심은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 보증인의 주의의무 및 과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수는 없다.

                                         ♧조선도 김해.밀양.양산.웅천.진주.진해.창원.칠원.함안♧

나. 상고이유 제1점에 대하여

구법 소정의 보증인이 고의 또는 과실에 의하여 허위 내용의 보증서를 작성하였고, 그러한 허위 내용의 보증서에 터 잡아 확인서 발급 및 등기가 이루어지게 되었다면, 보증인은 그 등기를 진실한 것으로 믿고 거래한 사람이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고 보증인들은 앞서 본 바와 같은 과실로 허위 내용의 보증서를 작성하였고, 그러한 허위 내용의 보증서에 터 잡아 확인서 발급 및 소외 3 명의의 소유권이전등기가 이루어진 사실을 알 수 있으므로, 피고 보증인들은 위 등기를 진실한 것으로 믿고 이 사건 토지에 관하여 근저당권설정등기를 경료함으로써 원고가 입게 된 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

원심판결의 이유 설시에 적절하지 아니한 부분이 있으나, 피고 보증인들에게 손해배상의무가 있다고 본 원심은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없다.

                                       ▽조선도 김해.밀양.풍천.양산.함안.칠원.창원.진해.진주.의령▽

2. 피고 제주특별자치도의 상고이유에 대하여

구법 제10조 제3항, 제4항, 제5항, 제11조 제2항은 확인서 발급신청을 접수한 대장소관청은 보증인들에게 허위보증의 벌을 경고한 다음 보증취지를 확인하여야 하고, 해당 부동산에 대하여 현장조사를 실시하여 보증사실의 진위를 확인하여야 할 뿐만 아니라 2개월 이상의 공고를 거치되 그 공고기간 이내에 이의신청이 있을 경우에는 사실조사를 거쳐 확인서를 발급하도록 규정하고 있는바, 이와 같은 법령의 규정에다가 구법의 입법 취지 등을 더하여 보면, 대장소관청 공무원으로서는 위와 같은 일련의 절차를 통해 실제의 권리관계를 확인할 주의의무가 있다고 할 것이지만, 구법 제10조 제7항, 제13조, 구시행령 제5조가 보증인의 자격요건 자체를 부동산 소재지 동·리에 계속하여 10년 이상 거주하고 있는 자로서 일정한 결격요건에 해당하지 아니하고 신망이 있는 자로 엄격하게 제한하고 있을 뿐만 아니라 허위의 보증서 작성에 대하여는 형사처벌을 하도록 규정하고 있으므로 보증서의 진정성은 보증서 작성단계에서 상당 부분 확보할 수 있도록 되어 있는 점과 대장소관청의 확인서 발급업무는 전체적인 체계상으로도 보증서의 진정성을 사후적으로 확인하는 구조를 취하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 대장소관청 공무원이 확인서를 발급함에 있어 보증인들을 상대로 보증취지를 확인하고 보증사실의 진위를 확인하기 위하여 현장조사를 실시하는 한편 2개월 이상의 공고를 거치는 등 일련의 절차를 법령에서 정한 바에 따라 제대로 거쳤다면, 비록 확인서 발급신청인이 실제의 권리자가 아니라는 사실이 나중에 밝혀졌다고 하더라도 그러한 사정만을 들어 대장소관청 공무원에게 곧바로 어떠한 과실이 있다고 할 수는 없고, 위와 같은 일련의 절차를 통해 실제의 권리관계를 확인하는 과정에서 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 보증사실과 실제의 권리관계가 다르다는 점을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 확인서를 발급한 경우에 그 과실을 인정할 수 있다고 할 것이다.

                                             ●경기감영도 필사본 18세기 후기 호암미술관●

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실, 즉 이 사건 보증서에는 소외 3이 1981. 9. 9.부터 이 사건 토지를 상속하여 소유하고 있음을 확인한다는 취지로 기재되어 있는 사실, 소외 3이 피고 보증인들에게 제시한 제적등본에는 소외 3의 피상속인인 망 소외 4이 1951. 5. 25. 사망하였고, 망 소외 4의 아들로서 소외 3의 아버지인 망 소외 5는 1978. 2. 27. 사망하였다고 기재되어 있는 사실, 망 소외 4의 본적지는 제주시 도두리 (지번 3 생략)이고, 사망 당시 제주시 건입리 (지번 4 생략)에 거주하고 있었던 사실, 이 사건 토지의 원래 소유자인 소외 1의 주소는 남제주군 성산면 시흥리 (지번 2 생략)으로서 1939. 11. 29. 소외 6으로부터 이 사건 토지를 매수하였던 사실, 소외 7은 2006. 1. 1.부터 2007. 12. 30.까지 남제주군 소속 공무원으로서 구법에 의한 확인서 발급업무를 담당하였던 사실, 소외 7은 소외 3이 이 사건 토지에 관한 확인서 발급을 신청하자 2006. 4. 24. 이 사건 토지를 방문하고 현장조사보고서를 작성하였는데, 인근 주민의 의견을 듣지는 못하였던 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정, 즉 소외 7은 당시 이 사건 보증서상 소외 3이 이 사건 토지를 상속한 날짜가 제적등본상 피상속인인 망 소외 4, 망 소외 5의 사망 날짜 중 어느 것과도 일치하지 않는 점, 소외 3의 피상속인인 망 소외 4의 본적지나 사망지가 이 사건 토지에서 멀리 떨어져 있는 점 등을 간과한 채 이 사건 보증서의 기재만을 신뢰하였고, 현장조사는 보증서의 진위를 확인하기 위함인데, 별다른 탐색 노력 없이 이 사건 토지 주변에 인적이 드물었다는 이유만으로 인근 거주 주민의 의견청취를 생략한 채 이 사건 확인서를 발급하였으므로, 이는 담당공무원으로서의 주의의무를 다한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다.

                                                             ◈경계점좌표등록부◈

그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.

먼저 구시행령 제12조 제3호는 대장소관청은 부동산 소재지 인근 거주 주민 1인 이상으로부터 당해 부동산의 실제 소유자가 누구인지에 관한 의견을 듣도록 규정하면서도 그 단서조항을 통하여 현장조사 당시 인근 거주 주민의 부재로 주민의 의견을 들을 수 없을 때에는 그 취지를 기재하고 의견청취는 생략할 수 있도록 규정하고 있다.

그런데 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 토지는 서귀포시 성산읍 시흥리에 있는 토지로서 두산봉 주변의 중산간 지역에 위치하여 있고 그 인근에는 인가가 없었던 사실, 대장소관청 공무원인 소외 7은 2006. 4. 24. 이 사건 토지에 현장조사를 나갔으나 그 인근에서 주민들을 만나지 못하자 인근 주민의 의견청취를 생략하고 그 취지를 현장조사보고서에 기재한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 대장소관청 공무원인 소외 7이 현장조사를 실시함에 있어서 어떠한 주의의무를 위반한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.

                                                                   ▽결수연명부▽

한편 원심은 이 사건 보증서에 기재된 상속일자와 제적등본상 피상속인인 망 소외 4, 망 소외 5의 사망일자가 일치하지 않거나 소외 3의 피상속인인 망 소외 4의 본적지나 사망지가 이 사건 토지에서 멀리 떨어져 있는 점 등을 간과한 것이 소외 7의 과실이라고 보았으나, 구법에 있어서 허위 내용의 보증서라 함은 실체적 기재내용이 진실에 부합하지 않는 보증서를 뜻하는 것이므로 보증서에 기재된 상속일자가 단순히 잘못 기재된 것만을 들어 보증서의 진정성을 의심할 만한 합리적인 사유라고 볼 수는 없고(게다가 기록에 의하면 소외 3이 제출한 확인서 발급신청서에는 그 상속일자가 망 소외 5의 사망일자와 동일한 날짜로 기재되어 있음을 알 수 있다), 이 사건 토지의 소재지와 소외 4의 본적지·사망지가 각기 서귀포시와 제주시로서 상당히 떨어져 있다는 점만을 들어 그것이 곧바로 토지소유관계에 의심을 불러일으킬 만한 합리적인 사정으로 작용한다고 보기도 어렵다. 결국 원심이 들고 있는 위와 같은 사정만을 들어 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 보증사실과 실제의 권리관계가 다르다는 점을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 확인서를 발급한 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.

그럼에도 원심은 대장소관청 공무원인 소외 7에게 확인서를 발급함에 있어서 주의의무를 위반한 과실이 있다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 대장소관청 공무원의 주의의무 및 과실에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 점을 지적하는 피고 제주특별자치도의 상고이유 주장은 이유 있다.

                                              ★경남 김해군 하동군 주중리 결수연명부 표지★

3. 결론

그러므로 피고 제주특별자치도의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 위 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고 보증인들의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 보증인들의 상고로 인한 부분은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복


(출처 : 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다35210 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

인천 서구가 시행하고 있는 조상땅찾기 조회 서비스에 지난해에만 5,813건이 신청되는 등 주민들의 호응이 뜨겁다.

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

조상땅찾기 조회 서비스는 조상이 불의의 사고로 갑작스럽게 사망하는 등의 이유로 후손이 조상의 토지소유현황을 알지 못하는 경우 상속인에게 토지소재지를 알려줌으로써 국민의 재산권 행사를 돕고 불법부당한 행위자로부터 국민의 재산권을 보호하기 위한 제도다.

                                               ◈경남 울산군 대현면 옥동 개황도(1912년)◈

서구는 지난해에만 5,813건의 신청을 받아 3,504필지, 3,334,982.8㎡의 토지정보를 민원인에게 제공했다.

또한 올해에도 2월5일 기준 451건의 신청을 받아 377필지, 163,828.5㎡의 토지정보를 제공했다.

‘조상 땅 찾기’ 서비스는 상속인이라면 누구나 신청할 수 있으며 서비스를 이용하려면 상속인의 신분증 제적등본 기본증명서와 가족관계증명서 등의 서류를 갖춰 서구청 토지정보과 또는 인근 시군구 지적부서에 신청하면 된다.

서구 관계자는 “조상의 토지가 있음에도 불구하고 이를 찾는 방법을 알지 못해 어려움을 겪는 후손을 위해 ‘조상 땅 찾기’ 서비스를 시행하고 있다”며 “구민들께서는 ‘조상 땅 찾기’ 서비스를 적극적으로 이용해달라”고 전했다.

친일재산 환수에 따라 잃어버린 조상 땅 찾기에 관하여 많은 사람이 관심이 많습니다.

조상 땅 찾는 방법은 6-25사변으로 지적공부와 등기부등본이 소실된 지역과 보존된 지역에 따라서 크게 구별됩니다.

1. 6-25사변으로 공부가 소실된 지역

토지조사부, 임야조사부, 조선총독부 관보를 통하여 조상님의 성명을 찾으시면 됩니다.

                                             ◀한상준의 과세지견취도 종사원 채용장(1912년)▶

2. 조사부가 보존된 지역

강원도, 경기도, 충청북도, 경남 김해, 밀양, 경북 김천, 울진.....성주 강원도와 충청북도는 임야조사부 멸실

                                         ◐경남 하동군 서양곡면 봉곡동 과세지견취도(1912년)◑

3. 지적공부가 보존된 지역

구토지대장과 구임야대장을 마을단위로 열람하여 조상님의 성명을 찾으시면 됩니다.

                                         ▩경남 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)▩

4. 지적전산망 이용안내

구토지대장, 구임야대장상에 조상님의 성명이 최후소유자로 남아있으면 출력되는 전산망입니다. 각 지자체 지적부서에서 무료로 실시합니다.

                                           ★ 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년) ★

5. 국가를 상대로한 소송

6-25사변으로 공부가 소실된 지역중 상속인이 복구하지않아 지자체, 국가가 대장을 복구하여 많은 토지를 등기하였습니다. 이러한 경우 일제시대 공부를 증거 자료로 국가를 상대로 소송을하면 대부분 승소확률이 높습니다.

                                                 ■전남 여수순 두남면 도근측량부(1915년)■

6. 농지개혁, 분배농지, 상환대장, 상환대장부표등과 관련된 소송

분배되지 않은 토지는 국유가 아니고 지주에게 되돌려 주어야합니다.

                                                 ♣월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)♣

7. 각종 부동산특별조치법으로 이전한 경우

신청서, 확인서를 행정정보공개청구하여 보증인의 섭외가 최우선입니다.보증인의 적극적인 도움만 있으면 승소 가능합니다.

                                          ≪경남 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)≫

조상땅찾기 지적전산망 신청시 작성 요령

국가에서 시행하는 조상땅 찾기 지적전산망 이용할 시에 대부분의 민원인들은 고조부, 증조부, 조부의 명의로 신청하나 일제시대 구대장(토지, 임야)이 존재하는 지역은 창씨개명된 이름으로도 조회를 하셔야 합니다.

일제시대 당시 대부분 증조모, 조모 명의로는 소유권이 없었으나 재산이 많은 대 지주들은 증조모, 조모 명의로도 있으니 참고하시기 바랍니다. 또한 성명으로 조회시 담당공무원의 조회 범위의 한정에 따라서 출력되는 내용이 다르게 되므로 되도록 찾고자 하는 지역이 면이나 리단위라도 군이나 시단위로 조회해 보시것도 좋은 방법입니다.

대전시의 조상땅 찾기 서비스 이용자가 꾸준히 늘고 있다.

                                                             ◀결수신고서(1912년)▶

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr 

대전시는 지난해 1만9569명의 조상땅 찾기 서비스 신청자 중 5060명에게 2만6935필지 2182만1701㎡의 토지정보를 제공했다고 5일 밝혔다.

연도별로는 2016년 1711명에게 6158필지 623만4000㎡, 2017년 2205명에게 8797필지 1089만㎡, 2018년 3527명에게 2만4220필지 1959만3000㎡의 토지를 찾아준 바 있다.

                                            ◆ 한상준의 과세지견취도 종사원 채용장(1912년) ◆

조상 땅 찾기 서비스를 이용하면 불의의 사고 등으로 갑자기 사망한 조상의 토지를 파악할 수 없는 경우 조상명의의 토지를 전국 단위로 조회할 수 있고, 본인명의의 토지도 별도 수수료 없이 조회가 가능하다.

                                        ▼경남 하동군 서양곡면 봉곡동 과세지견취도(1912년)▼

상속권이 있는 자는 본인 신분증과 피상속인의 제적등본(2008년 이후 사망일 경우 가족관계증명서와 기본증명서)을 준비해 신청할 수 있다. 대리인이 신청할 때는 위임장과 위임자 및 대리인의 신분증 사본을 지참해 시청 또는 가까운 구청에 방문하면 된다.

                                          ■경남 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)■

정하신 시 토지정보과장은 "신속하게 토지정보를 제공해 재산권 행사 및 보호에 도움이 될 수 있도록 노력하겠다"고 말했다.

조상땅찾기 민원안내 및 신청

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조상 땅 찾기

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

조상 땅 찾기 정보신청방법, 처리기간, 수수료, 신청서, 구비서류, 신청자격 정보 제공신청방법처리기간수수료신청서구비서류신청자격

기본정보

• 이 민원은 사망한 조상의 토지소유 내역을 조회하기 위하여 신청하는 민원사무입니다.

접수 및 처리기관 (방문시)

주민등록번호가 없는 경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 시.도

• 처리 시.도

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

주민등록번호가 있는경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 국토교통부 시.군.구

• 처리 국토교통부 시.군.구

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

신청 시 같이 제출 해야하는 서류(구비서류)

• 민원인이 제출해야 하는 서류

  • - 제적등본, 기본증명서 또는 가족관계증명서(토지소유자가 사망하여 그 상속인이 신청하는 경우에만 해당)

    - 신청인의 신분증(주민등록증, 운전면허증 또는 주민번호가 포함된 장애인등록증)

    - 「국가공간정보센터 운영규정」 별지 제5호서식의 위임장(대리인이 신청하는 경우)

참고정보

근거법령

• 국가공간정보센터 운영규정 ( 제11조 제3항 별지제4호 )

제도를 담당하는 기관

• 국토교통부 국가공간정보센터 1899-6523
  • - 위 담당부서와 전화번호는 이 민원의 제도를 담당하고 있는 (중앙)행정기관입니다.
    개별 민원에 대한 문의 사항은 접수·처리기관(관할처리기관)과 연락하시기 바랍니다.
•  

참고정보

• 최근 내용 변경일
  • 2016-03-22

조상땅찾기 지적전산망 신청시 작성요령

국가에서 시행하는 조상땅 찾기 지적전산망 이용할 시에 대부분의 민원인들은 고조부, 증조부, 조부의 명의로 신청하나 일제시대 구대장(토지, 임야)이 존재하는 지역은 창씨개명된 이름으로도 조회를 하셔야 합니다.

 일제시대 당시 대부분 증조모, 조모 명의로는 소유권이 없었으나 재산이 많은 대 지주들은 증조모, 조모 명의로도 있으니 참고하시기 바랍니다.

또한 성명으로 조회시 담당공무원의 조회 범위의 한정에 따라서 출력되는 내용이 다르게 되므로 되도록 찾고자 하는 지역이 면이나 리단위라도 군이나 시단위로 조회해 보시것도 좋은 방법입니다.

국가 전산망을 통해 돌아가신 조상 명의의 토지를 찾아주는 조상땅찾기 조회 서비스가 해를 거듭할수록 큰 호응을 얻고 있다.

                                   ★조선도 영해.비안.황간.회덕.홍산.한산.석성.군위.상주.옥천.임천★

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

제주도는 27일 지난해 ‘조상땅찾기’ 조회 서비스 운영 결과 3363건이 신청된 가운데 6023필지 531만4311㎡의 땅을 후손들에게 되찾아줬다고 밝혔다.

이는 2018년 3062건보다 이용자 수가 301건 많은 것이다.

2001년부터 시작된 ‘조상 땅 찾기’ 서비스는 그동안 재산관리에 소홀했거나 불의의 사고로 조상의 토지를 제대로 알지 못하는 경우 국토정보시스템을 통해 무료로 땅을 찾아주는 행정서비스다.

                                              ★조선도 해미.결성.청양.태안.홍천.진천.공주★

조상 땅 찾기 서비스 신청자는 ▷사망 사실이 기재된 기본증명서와 가족관계증명서 또는 제적등본(2008년 1월 이전 사망자의 경우) ▷신청인 신분증과 같은 서류를 준비해야 한다. 대리인이라면 위임자의 자필 서명된 신분증 사본이나 상속인에게 위임받은 상속인 준비서류가 필요하다.

관련 서류와 신분증을 지참하고 제주도 건축지적과나 행정시(제주시·서귀포시) 종합민원실로 방문해 신청하면 조회 결과를 즉시 받아볼 수 있다.

신청 자격은 1960년 1월 1일 이전 사망자에 대해선 호주상속자만 조상 땅 찾기를 신청할 수 있다. 1960년 1월 1일 이후 사망자는 배우자 또는 직계비속(아들, 딸) 모두 신청이 가능하다.

                                                          ◆조선도 제주.대정.정의◆

주의할 점은 본인 위임장 없는 채권·담보물권 확보를 위한 신청은 불가하고, 부부·형제·부자간이라도 위임장이 없으면 대리 신청할 수 없다.

한편 제주도는 ‘조상 땅 찾아주기’ 서비스 외에도 금융감독원과 국토교통부·국세청·국민연금공단·지방자치단체 등 관계기관이 협업하고 있는 '안심 상속 원스톱 서비스'를 제공하고 있다. 안심 상속 원스톱 서비스는 민원인이 읍·면·동에 사망신고를 할 때 사망자 재산조회 통합처리 신청서를 함께 작성해 제출하면 7일 이내 조회 결과를 안내 받을 수 있다.

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

◈조상땅찾기 네이버 뉴스◈

민원안내 및 신청

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조상 땅 찾기

조상 땅 찾기 정보신청방법, 처리기간, 수수료, 신청서, 구비서류, 신청자격 정보 제공신청방법처리기간수수료신청서구비서류신청자격

기본정보

•  
• 이 민원은 사망한 조상의 토지소유 내역을 조회하기 위하여 신청하는 민원사무입니다.

접수 및 처리기관 (방문시)

주민등록번호가 없는 경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 시.도

• 처리 시.도

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

주민등록번호가 있는경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 국토교통부 시.군.구

• 처리 국토교통부 시.군.구

                                                                   ▼지적도(폐쇄)▼

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

신청 시 같이 제출 해야하는 서류(구비서류)

• 민원인이 제출해야 하는 서류

  • - 제적등본, 기본증명서 또는 가족관계증명서(토지소유자가 사망하여 그 상속인이 신청하는 경우에만 해당)

    - 신청인의 신분증(주민등록증, 운전면허증 또는 주민번호가 포함된 장애인등록증)

    - 「국가공간정보센터 운영규정」 별지 제5호서식의 위임장(대리인이 신청하는 경우)

•  

♣지형도 축도작업(사진제판)♣

참고정보

근거법령

• 국가공간정보센터 운영규정 ( 제11조 제3항 별지제4호 )

제도를 담당하는 기관

• 국토교통부 국가공간정보센터 1899-6523
  • - 위 담당부서와 전화번호는 이 민원의 제도를 담당하고 있는 (중앙)행정기관입니다.
    개별 민원에 대한 문의 사항은 접수·처리기관(관할처리기관)과 연락하시기 바랍니다.

▩조선도 권19 고산/금구/금산/김제/익산/임실/장수/전주/진안/태인/함열▩

참고정보

• 최근 내용 변경일

조상땅찾기 순서, 방법

친일재산 환수에 따라 잃어버린 조상 땅 찾기에 관하여 많은 사람이 관심이 많습니다.

조상 땅 찾는 방법은 6-25사변으로 지적공부와 등기부등본이 소실된 지역과 보존된 지역에 따라서 크게 구별됩니다.

★돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)★

1.6-25사변으로 공부가 소실된 지역

토지조사부,임야조사부,조선총독부 관보를 통하여 조상님의 성명을 찾으시면 됩니다.

2.조사부가 보존된 지역

강원도,경기도,충청북도,경남 김해,밀양,경북 김천,울진.....성주 강원도와 충청북도는 임야조사부 멸실

3.지적공부가 보존된 지역

구토지대장과 구임야대장을 마을단위로 열람하여 조상님의 성명을 찾으시면 됩니다.

4.지적전산망 이용안내

구토지대장,구임야대장상에 조상님의 성명이 최후소유자로 남아있으면 출력되는 전산망입니다.각 지자체 지적부서에서 무료로 실시합니다.

5.국가를 상대로한 소송

6-25사변으로 공부가 소실된 지역중 상속인이 복구하지않아 지자체,국가가 대장을 복구하여 많은 토지를 등기하였습니다.이러한 경우 일제시대 공부를 증거 자료로 국가를 상대로 소송을하면 대부분 승소확률이 높습니다.

6.농지개혁,분배농지,상환대장,상환대장부표등과 관련된 소송

분배되지 않은 토지는 국유가 아니고 지주에게 되돌려 주어야합니다.

7.각종 부동산특별조치법으로 이전한 경우

신청서,확인서를 행정정보공개청구하여 보증인의 섭외가 최우선입니다.보증인의 적극적인 도움만 있으면 승소 가능합니다

≪토지사정불복신청사건 재결관계철(1919년)≫

조상땅찾기 지적전산망 작성요령

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

국가에서 시행하는 조상땅 찾기 지적전산망 이용할 시에 대부분의 민원인들은 고조부, 증조부, 조부의 명의로 신청하나 일제시대 구 대장(토지, 임야)이 존재하는 지역은 창씨개명된 이름으로도 조회를 하셔야 합니다.

◐임시토지국장의 토지조사계몽서장◑

일제시대 당시 대부분 증조모, 조모 명의로는 소유권이 없었으나 재산이 많은 대 지주들은 증조모, 조모 명의로도 있으니 참고하시기 바랍니다.

또한 성명으로 조회시 담당공무원의 조회 범위의 한정에 따라서 출력되는 내용

♠울산군 토지신고서(1912년).토지조사부(1912년).이동지조사부(1910년)♠

이 다르게 되므로되도록 찾고자 하는 지역이 면이나 리단위라도 군이나 시단위로 조회해 보시것도 좋은 방법입니다.

◀토지조사사업 성과로 작성한 지형도▶

조상땅찾기 조회 서비스 국가 상대 소송 17억 손해배상

                                                 ◀ 경남 울산군 대현면 옥동 개황도(1912년) ▶

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

제주 서부경찰서 청사 건설로 황망하게 땅을 잃게 된 토지주가 14년 만에 국가 배상을 받게 됐다.

제주지방법원 제2민사부(이의진 부장판사)는 토지주 A씨가 국가를 상대로 제기한 17억원대 손해배상 청구 소송에서 6일 원고 일부승소 판결했다.

이번 논란은 2004년 제주지방경찰청이 창설 60년 만에 도내 3번째 경찰서인 제주서부경찰서 건설을 추진하면서 시작됐다.

당시 경찰청은 제주시 연동을 시작으로 한경면까지 이어지는 서부지역의 치안을 담당할 경찰서 신설 계획을 세우고 애월읍 하귀리 부지를 확정했다. 한림읍은 유치전에서 탈락했다.

                                              ◐한상준의 과세지견취도 종사원 채용장(1912년)◑

제주지방경찰청은 2006년 전체 사업부지 2만2570㎡를 매입하면서 그해 12월 A씨의 땅 3874㎡를 편입시켰다. 대신 애월읍 고성리에 위치한 국공유지 6238㎡의 소유권을 A씨에게 넘겼다.

                                         ▣경남 하동군 서양곡면 봉곡동 과세지견취도(1912년)▣

2007년 11월 제주지방경찰청은 연면적 7828㎡, 지하 1층, 지상 4층 규모의 서부경찰서를 준공하고 3개 경찰서 시대를 열었다.

                                          ≪경남 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)≫

문제는 그 이후에 터졌다. 2016년 느닷없이 A씨가 넘겨받은 애월읍 고성리 토지가 자신의 땅이라고 주장하는 원토지주 B씨의 상속인들이 등장했다.

                                              ♠토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)♠

조상 땅 찾기 제도를 통해 해당 토지 존재를 알게 된 서울지역 상속인들은 A씨의 토지에 대한 소유권은 자신들에게 있다며 2017년 서울중앙지방법원에 소유권이전 등기 소송을 제기했다.

                                                  ◈전남 여수군 두남면 도근측량부(1915년)◈

결과는 원고 승소였다. 2018년 8월 대법원 확정 판결이 나면서 A씨는 졸지에 제주지방경찰청과 맞바꾼 자신의 땅을 모두 잃게 되는 황당한 상황에 처했다.

A씨는 경찰청의 잘못된 소유권 이전으로 피해를 봤다며 2018년 8월 정부를 상대로 손해배상 청구소송을 제기했다. 청구액은 확정판결 시점 토지감정액인 17억5743만원이었다.

                                                ●경남 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)●

재판부는 서부경찰서 건설로 인한 토지 소유권이전 의무가 이행 불능 상태에 놓인 점이 인정된다며 채무불이행 책임에 따른 정부의 손해배상 의무가 발생한다고 판단했다.

제주지방경찰청은 판결문이 송달되면 검찰과 협의해 항소 여부를 결정하기로 했다.

                                        ≪경남 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년)≫

조상 땅 찾는 방법은 6-25사변으로 지적공부와 등기부등본이 소실된 지역과 보존된 지역에 따라서 크게 구별됩니다.

1. 6-25사변으로 공부가 소실된 지역

                                                    ◀목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)▶

토지조사부, 임야조사부, 조선총독부 관보를 통하여 조상님의 성명을 찾으시면 됩니다.

2. 조사부가 보존된 지역

강원도, 경기도, 충청북도, 경남 김해, 밀양, 경북 김천,울진. 강원도와 충청북도는 임야조사부 멸실

3. 지적공부가 보존된 지역

                                                         ◎조선총독부 각종 규정.지침◎

구토지대장과 구임야대장을 마을단위로 열람하여 조상님의 성명을 찾으시면 됩니다.

4. 지적전산망 이용안내

                                                         ◀경남 함양군 함양읍 간주지적도▶

구토지대장, 구임야대장상에 조상님의 성명이 최후소유자로 남아있으면 출력되는 전산망입니다. 각 지자체 지적부서에서 무료로 실시합니다.

5.국가를 상대로한 소송

                                                              ♣간주지적도(원도.부도)♣

6-25사변으로 공부가 소실된 지역중 상속인이 복구하지않아 지자체,국가가 대장을 복구하여 많은 토지를 등기하였습니다.이러한 경우 일제시대 공부를 증거 자료로 국가를 상대로 소송을하면 대부분 승소확률이 높습니다.

6. 농지개혁, 분배농지, 상환대장, 상환대장부표등과 관련된 소송

                                                        《조선시대 매매문기(1663년)》

분배되지 않은 토지는 국유가 아니고 지주에게 되돌려 주어야합니다.

7. 각종 부동산특별조치법으로 이전한 경우

신청서, 확인서를 행정정보공개청구하여 보증인의 섭외가 최우선입니다.보증인의 적극적인 도움만 있으면 승소 가능합니다

주민들에게 뜨거운 호응을 얻고 있는 강동구 조상땅 찾기 조회 서비스가 올해도 시행된다.

                                      ★  대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도 ★

조상땅 찾기 조회 서비스는 조상이 예기치 못한 사고 등으로 인해 갑작스럽게 사망해 후손들이 조상의 토지소유 현황을 알지 못하는 경우, 상속인에게 조상 소유의 토지를 찾아줘 재산권 행사에 도움을 주는 제도이다.

조상땅찾기 http://www.findarea.co.kr

                                               ♣조선도 광양.낙안.보성.순천.장흥.흥양♣

강동구는 지난해에 7,914명의 신청을 받아서 4,590필지, 여의도 면적의 1/2에 해당하는 약 4㎢의 토지정보를 제공해 주민들의 뜨거운 관심을 느낄 수 있었다.

                                       ◈조선도 경.과천.양주.남양.부평.수원.시흥.안산.양근◈

서비스 신청은 신분증 사망자의 제적등본 사망자의 기본증명서 및 가족관계증명서 등의 서류를 갖춰 강동구청 부동산정보과에 방문하면 무료로 이용할 수 있다.

                                  ◐조선도 공주.대흥.목천.문의.연기.예산.전의.진천.천안.회덕.청주◑

또한, 동주민센터에서 사망신고와 동시에 안심상속 서비스를 신청하면 사망자 재산조회 결과를 우편이나 문자로도 받을 수 있다.

유의할 사항은 의료기관에서 발급하는 ‘사망진단서’로는 신청이 불가하며 제적등본이나 가족관계증명서에 사망이 정리된 이후에 신청 가능하다.

                                  ◈경조오부도 필사본 김정호 1860년대 서울대학교 규장각 소장◈

수원시 영통구는 재산관리 소홀 또는 불의의 사고로 인해 조상의 땅을 파악하기 어려운 주민들을 위한 조상땅찾기 서비스를 시행하고 있다고 3일 밝혔다.

                                                       ◆경복궁 서편(도판 8.10의 부분)◆

조상땅찾기  http://www.findarea.co.kr

‘조상땅 찾기 서비스’는 지적공부에 등록된 개인소유의 토지 혹은 조상의 토지 소유에 관한 조회결과를 무료로 제공하는 행정서비스다.

구는 2019년 한 해 동안 4832명이 신청해 3565필지, 387만2066㎡ 상당의 토지정보를 제공했다.

토지소유자 본인 또는 법적 상속권자가 본인의 신분증과 조상의 사망기록이 등재돼 있는 제적등본, 기본증명서, 가족관계증명서 등 상속인 증명 서류를 준비해 가까운 시·도 및 시·군·구청에서 해당 서비스를 신청할 수 있다.

                                    ★도성도 필사본 김정호 1860년대 서울대학교 규장각 소장★

또 사망신고와 동시에 사망자의 재산조회가 가능한 ‘안심상속 원스톱 서비스’를 비롯해 법원의 파산선고와 관련하여 파산자 혹은 가족의 토지소유현황 정보도 제공 중이다.

                                                           ◈경성도 동판본 1908년◈

지준만 구 종합민원과장은 “해마다 명절 이후에는 ‘조상땅 찾기 서비스’신청이 증가하는데 주민들의 서비스 이용에 불편함이 없도록 만전을 기하겠다”고 말했다.

민원안내 및 신청

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조상 땅 찾기

조상 땅 찾기 정보신청방법, 처리기간, 수수료, 신청서, 구비서류, 신청자격 정보 제공신청방법처리기간수수료신청서구비서류신청자격

기본정보

• 이 민원은 사망한 조상의 토지소유 내역을 조회하기 위하여 신청하는 민원사무입니다.

접수 및 처리기관 (방문시)

주민등록번호가 없는 경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 시.도

• 처리 시.도

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

주민등록번호가 있는경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 국토교통부 시.군.구

• 처리 국토교통부 시.군.구

                                                 ▲경성부관내지도 오프셋인쇄본 1918년▲

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

신청 시 같이 제출 해야하는 서류(구비서류)

• 민원인이 제출해야 하는 서류

  • - 제적등본, 기본증명서 또는 가족관계증명서(토지소유자가 사망하여 그 상속인이 신청하는 경우에만 해당)

    - 신청인의 신분증(주민등록증, 운전면허증 또는 주민번호가 포함된 장애인등록증)

    - 「국가공간정보센터 운영규정」 별지 제5호서식의 위임장(대리인이 신청하는 경우)

                        ●경성부명세신지도 오프셋인쇄본 1914년

참고정보

근거법령

• 국가공간정보센터 운영규정 ( 제11조 제3항 별지제4호 )

제도를 담당하는 기관

• 국토교통부 국가공간정보센터 1899-6523
  • - 위 담당부서와 전화번호는 이 민원의 제도를 담당하고 있는 (중앙)행정기관입니다.
    개별 민원에 대한 문의 사항은 접수·처리기관(관할처리기관)과 연락하시기 바랍니다.

참고정보

• 최근 내용 변경일
  • 2016-03-22

                                          ☆대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도