조상땅 찾기 자연부락의 비법인사단 권리능력~

대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결

[소유권보존등기말소][공1999.3.1.(77),371]

【판시사항】

[1] 자연부락이 비법인사단으로서 권리능력 내지 당사자능력을 갖기 위한 요건

[2] 지방자치법 시행 이전에 동·리의 주민들이 주민 전부를 구성원으로 하는 공동체를 구성하고 일정한 재산을 공부상 동·리의 명칭으로 소유하여 온 경우 그 재산의 소유주체(=위 주민공동체)

♥충남 회덕군 일도면 민유산야약도(1909년 융희 3년)♥

【판결요지】

[1] 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락 주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력 내지 당사자능력을 가진다.

[2] 지방자치법이 1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정되어 시행되기 이전의 동·리(동·리)는 그 동·리 자체가 관습법상 인정되는 법인으로서 독자적으로 재산권의 주체가 되었고, 동·리의 소유재산이 바로 그 주민의 공유 혹은 총유재산이 되었던 것은 아니나, 동·리의 주민들이 특별히 주민의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 하는 공동체를 구성하고 일정한 재산을 공부상 동·리의 명칭으로 소유하여 온 경우에는 그와 같은 주민공동체가 그 재산의 소유주체라고 할 수 있다.

■경상남도 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)■

【참조조문】

[1] 민법 제31조, 민사소송법 제48조[2] 민법 제31조, 제275조

【참조판례】

[1] 대법원 1980. 1. 15. 선고 78다2364 판결(공1980, 12623)
대법원 1987. 3. 10. 선고 85다카2508 판결(공1987, 623)
대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카25765 판결(공1991, 2242)
대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결(공1993상, 1148)

[2] 대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상270 판결(집10-1, 민68)
대법원 1965. 2. 9. 선고 64다1768 판결 대법원 1966. 5. 10. 선고 66다176 판결(집14-2, 민11),
대법원 1966. 5. 10. 선고 66다176 판결(집14-2, 민11)
대법원 1990. 6. 26. 선고 90다카8692 판결(공1990, 1578)
대법원 1991. 11. 26. 선고 91다20999 판결(공1992, 282)
대법원 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결(공1995하, 3623)

【전 문】

【원고,피상고인】 수하리부락 (소송대리인 변호사 황순일)

【피고,상고인】 이천시 (소송대리인 변호사 윤상목)

【원심판결】 수원지법 1998. 6. 24. 선고 97나5654 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락 주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력 내지 당사자능력을 가진다고 할 것이다(대법원 1980. 1. 15. 선고 78다2364 판결, 1987. 3. 10. 선고 85다카2508 판결, 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결 등 참조).

♠전라북도 옥군 미면 두리도리 간주지적도♠

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 부락이 '수하리'에 거주하는 주민들로 구성되고 고유의 목적과 주민총회라는 의사결정기관 및 이장이라는 대표자를 갖추고 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서 비법인사단에 해당하고, 이 사건 원고 부락의 대표자인 지태섭이 원고 부락의 주민총회에서 적법하게 선출된 대표자라고 본 조치는 수긍이 가고, 거기에 당사자능력과 비법인사단의 대표자 선정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

지방자치법이 1949. 7. 4. 법률 제32호로 제정되어 시행되기 이전의 동·리(동 ·리)는 그 동·리 자체가 관습법상 인정되는 법인으로서 독자적으로 재산권의 주체가 되었고, 동·리의 소유 재산이 바로 그 주민의 공유 혹은 총유재산이 되었던 것은 아니나(대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상270 판결, 1966. 5. 10. 선고 66다176 판결 참조), 동·리의 주민들이 특별히 주민의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 하는 공동체를 구성하고 일정한 재산을 공부상 동·리의 명칭으로 소유하여 온 경우에는 그와 같은 주민공동체가 그 재산의 소유주체라고 할 수 있다(대법원 1965. 2. 9. 선고 64다1768 판결, 1990. 6. 26. 선고 90다카8692 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다20999 판결, 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결 등 참조).

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 임야를 수하리에 거주하는 주민들의 공동체인 원고 부락이 '수하리'라는 명칭으로 사정받았으므로 이 사건 임야가 원고 부락 주민의 총유에 속한다고 본 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 동·리 소유 재산의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김형선 이용훈(주심) 조무제

(출처 : 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

대법원 2008. 1. 31. 선고 2005다60871 판결

[소유권말소등기][미간행]

【판시사항】

[1] 자연부락이 법인 아닌 사단으로서 권리능력을 갖기 위한 요건

[2] 어떤 임야가 임야조사령에 의하여 동(동)이나 리(리)의 명의로 사정된 경우, 그 동·리의 법적 성질(=법인 아닌 사단)

[3] 구성원들의 집단적 탈퇴로 법인 아닌 사단이 2개로 분열되고 분열 전 법인 아닌 사단의 재산이 분열된 법인 아닌 사단의 구성원들에게 총유적으로 귀속되는 형태의 분열이 허용되는지 여부(소극)

[4] 법인 아닌 사단의 구성원 중 일부가 탈퇴하여 새로운 법인 아닌 사단을 설립하거나, 법인 아닌 사단이 해산한 후 그 구성원들이 나뉘어 여러 개의 법인 아닌 사단들을 설립하는 경우, 종전의 법인 아닌 사단의 구성원들이 총유의 형태로 소유하고 있는 재산을 새로이 설립된 법인 아닌 사단의 구성원들에게 양도하는 것이 허용되는지 여부(적극)

♠조선도 권 17 공주/대흥/목천/문의/신창/연기/예산/전의/정산/진천/천안/청안/청주/회덕/회인♠

'【참조조문】

[1] 민법 제31조, 민사소송법 제52조 [2] 민법 제31조, 제275조 [3] 민법 제31조, 제275조, 제276조, 제277조 [4] 민법 제31조, 제275조, 제276조, 제277조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결(공1993상, 1148)
대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결(공1999상, 371)
대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결(공2007하, 1353)
[2] 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결(공1991, 443)
1994. 2. 8. 선고 93다173 판결(공1994상, 998)
대법원 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결(공1995하, 3623)
[3] 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결(공2006상, 851)

【전 문】

【원고, 피상고인】 충남 예산군 광시면 대리외 2인 (소송대리인 법무법인 새길법률특허사무소 담당변호사 이병일)

【피고, 상고인】 충남 예산군 (소송대리인 법무법인 강서 담당변호사 권진웅)

【원심판결】 대전고법 2005. 9. 16. 선고 2004나10181 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

◀조선도 권 19 경산/고령/군위/대구/선산/성주/신령/영천/의흥/인동/자인/칠곡/화양/현풍▶

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 법인 아닌 사단으로서의 권리능력이 있다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 등 참조).

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 원고들은 각각 충남 예산군 광시면 대리, 시목1리, 시목2리에 거주하는 주민들로 구성되고 고유의 목적과 주민총회라는 의사결정기관 및 회장이라는 대표자를 갖추고 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서 법인 아닌 사단에 해당하여 당사자능력이 있다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법인 아닌 사단의 당사자능력에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

2. 어떤 임야가 임야조사령에 의하여 동(동)이나 리(리)의 명의로 사정되었다면 달리 특별한 사정이 없는 한 그 동·리는 단순한 행정구역을 가리키는 것이 아니라 그 행정구역 내에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 한다( 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결, 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다173 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결 등 참조).

▩일제시대 매도증서 (소화 7년)▩

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 이 사건 임야가 1918. 12. 10. 임야조사령에 의하여 광시면의 소유로 사정되었다가, 대리 및 시목리 주민들의 재결 청구에 따라 1928. 1. 26. 대리 및 시목리 소유로 재결된 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 이 사건 임야는 주민공동체인 대리 및 시목리의 소유로 재결된 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배나 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 우리 민법은 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니하는바, 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되므로, 그 구성원들의 집단적 탈퇴로써 법인 아닌 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전의 법인 아닌 사단의 재산이 분열된 법인 아닌 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 등 참조).

◈전라남도 양무위원 이기의 임명장(1899년)◈

그럼에도 불구하고, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 주민공동체인 시목리가 원고 시목1리 및 원고 시목2리라는 두 개의 주민공동체로 분할됨에 따라 분할 전 시목리의 재산인 이 사건 임야의 1/2지분에 대한 소유권도 원고 시목1리, 시목2리에게 각 1/4지분씩 귀속되었다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법인 아닌 사단의 분열에 따른 재산의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

그러나 한편, 앞서 본 바와 같은 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 아니하지만, 법인 아닌 사단의 구성원 중 일부가 탈퇴하여 새로운 법인 아닌 사단을 설립하는 경우에 종전의 법인 아닌 사단에 남아 있는 구성원들이 자신들이 총유의 형태로 소유하고 있는 재산을 새로이 설립된 법인 아닌 사단의 구성원들에게 양도하거나, 법인 아닌 사단이 해산한 후 그 구성원들이 나뉘어 여러 개의 법인 아닌 사단들을 설립하는 경우에 해산되기 전의 법인 아닌 사단의 구성원들이 자신들이 총유의 형태로 소유하고 있던 재산을 새로이 설립된 법인 아닌 사단들의 구성원들에게 양도하는 것은 허용된다 할 것이다.

★임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)★

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 부가적·가정적 판단으로서 그 채용 증거들에 의하여 원고들 주민 134가구가 합동주민총회를 열어 이 사건 임야를 원고들이 각 1/3지분씩 공유하기로 하는 결의를 한 사실, 위 134가구 중에는 시목리가 원고 시목1리, 시목2리로 분할될 당시인 1975년경부터 거주하고 있던 주민 59가구가 포함되어 있는 사실을 인정한 다음, 비록 분할 당시 시목리에 거주하고 있던 위 59가구가 별도의 총회를 소집하여 결의한 것은 아니라 하더라도 위 결의 속에는 위 59가구의 결의가 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 임야 중 분할 전 시목리의 1/2지분 한도 내에서는 분할 당시의 시목리 주민들에 의한 처분결의가 있다 할 것이고, 따라서 원고 시목1리, 시목2리는 위 처분결의에 의하여 이 사건 임야의 소유권 중 각 1/4지분에 관하여 분할 전 시목리에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있으므로, 분할 전 시목리를 대위하여 공유물인 이 사건 임야를 보존하기 위해서 피고에게 이 사건 임야에 관하여 원인 없이 경료된 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사실관계를 위의 법리에 비추어 볼 때, 위 59가구는 시목리가 해산되기 전에 자신들이 총유의 형태로 소유하고 있던 이 사건 임야의 1/2지분 중 1/2지분씩을 새로이 설립된 원고 시목1리 및 원고 시목2리의 구성원들에게 양도하기로 결의하였다고 볼 것이므로, 이러한 원심의 판단은 비록 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 결론에 있어서는 옳은 것으로 수긍할 수 있다.

♣조선도 권 19 고산/금구/금산/김제/익산/임실/장수/전주/진안/태인/창열♣

그렇다면 이 부분 원심의 판단은 결과적으로 정당하므로, 앞서 본 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없어 결국 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나아가 기록에 의하면 원고 시목1리, 시목2리는 그 청구원인 중의 하나로 분할 전 시목리를 대위하여 피고에게 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하고 있음을 알 수 있으므로, 이 부분 원심의 판단에 당사자주의 또는 처분권주의를 위배하는 등의 잘못이 있다는 상고이유의 주장 또한 이유 없다.

4. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하면 피고가 이 사건 임야에서 1995년경 및 1996년경에는 솔잎흑파리 방제작업을, 1999년경부터는 임도개설 및 보수작업을, 2001년경에는 무육간벌예정지 조사를 한 사실이 인정되기는 하지만, 위 각 작업 및 조사는 피고가 국가사무인 산림의 보호·육성 사업을 사무위임받은 하위 행정청의 지위에서 수행한 것으로 보이므로, 위와 같은 작업을 하였다는 사정만으로는 피고가 이 사건 임야를 소유의 의사로 점유하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 점유취득시효 주장을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 점유취득시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

그리고 피고가 이 사건 임야에 관하여 1974. 2. 21. 소유권보존등기를 마친 후 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 이 사건 임야를 점유함으로써 등기부취득시효가 완성되었다는 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

★조선도 권 15 강릉/양양/영월/원주/정선/춘천/평창/홍천/횡성★

5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

(출처 : 대법원 2008. 1. 31. 선고 2005다60871 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅 찾기 국토정보시스템 활용 지적전산망~

[일간투데이 류석만 기자] 충남 논산시(시장 황명선)가 ‘조상땅 찾아주기 서비스’를 통해 민원인의 편의를 도모하고 있다.

‘조상땅 찾아주기 서비스’는 재산관리 소홀이나 불의의 사고 등으로 조상 혹은 본인 소유의 토지 현황을 파악할 수 없는 본인 및 상속자들에게 국토정보시스템을 활용해 도움을 주기 위한 것으로 거주지에 관계없이 전국조회 가능하다.

또한 토지소유자의 편의 증진을 위해 읍·면사무소 및 동 행정복지센터에서 사망 신고할 경우, 사망자 재산조회 통합처리 신청을 통해 안심상속 원스톱서비스도 제공하고 있다.

신청 자격은 토지소유자 본인 또는 상속인으로, 본인은 신분증, 상속인의 경우 사망자와 관계가 명시된 서류(제적등본, 2008년 이후 사망일 경우 가족관계 증명서 또는 사망일이 표기된 기본증명서) 및 신청자의 신분증을 지참한 후 시청에 방문해 신청하면 된다.

수수료는 무료이며, 대리인이 신청할 경우에는 위임장과 위임자와 대리인의 자필 서명된 신분증 사본을 첨부하면 된다.

단 1960년 이전 사망한 경우 장자 등 호주승계인만 신청가능하며, 1960년 이후 사망한 경우 배우자 또는 직계 비속 모두 신청가능하다.

조상땅찾기 서비스와 관련하여 궁금한 사항은 논산시청 민원토지과 지적정보팀으로 문의하면 된다.

한편 올 상반기 ‘조상땅 찾기’서비스 실적은 214명, 1064필지(91만 4667㎡)에 이른다.

◆지가증권(농지개혁 자료)◆

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조상 땅 찾기

조상 땅 찾기 정보신청방법, 처리기간, 수수료, 신청서, 구비서류, 신청자격 정보 제공신청방법처리기간수수료신청서구비서류신청자격

★지주소유농지신고서(농지개혁 자료)★

기본정보

• 이 민원은 사망한 조상의 토지소유 내역을 조회하기 위하여 신청하는 민원사무입니다.

접수 및 처리기관 (방문시)

주민등록번호가 없는 경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

• 처리 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

주민등록번호가 있는경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

• 처리 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

신청 시 같이 제출 해야하는 서류(구비서류)

• 민원인이 제출해야 하는 서류

  • - 제적등본, 기본증명서 또는 가족관계증명서(토지소유자가 사망하여 그 상속인이 신청하는 경우에만 해당)

    - 신청인의 신분증(주민등록증, 운전면허증 또는 주민번호가 포함된 장애인등록증)

    - 「국가공간정보센터 운영규정」 별지 제5호서식의 위임장(대리인이 신청하는 경우)

•  

참고정보

근거법령

• 국가공간정보센터 운영규정 ( 제11조 제3항 별지제4호 )

제도를 담당하는 기관

• 국토교통부 국가공간정보센터
  • - 위 담당부서와 전화번호는 이 민원의 제도를 담당하고 있는 (중앙)행정기관입니다.
    개별 민원에 대한 문의 사항은 접수·처리기관(관할처리기관)과 연락하시기 바랍니다.
•  

조상 땅 찾는 방법과 절차는 6-25사변으로 지적공부와 등기부등본이 소실된 지역과 보존된 지역에 따라서 크게 구별됩니다.

1. 6-25사변으로 공부가 소실된 지역

토지조사부, 임야조사부, 조선총독부 관보, 농지개혁 자료를 통하여 조상님의 성명을 찾으시면 됩니다.

2. 조사부가 보존된 지역

강원도, 경기도, 충청북도, 경남 김해, 밀양, 경북 김천,울진.....성주 강원도와 충청북도는 임야조사부 멸실

3. 지적공부가 보존된 지역

구토지대장(한지부책식 토지대장)과 구임야대장(한지부책식 임야대장)을 마을단위로 열람하여 조상님의 성명을 찾으시면 됩니다.

●조선총독부 관보 보안림편입조서(소화 13년)●

4. 지적전산망 이용안내

구토지대장, 구임야대장상에 조상님의 성명이 최후소유자로 남아있으면 출력되는 전산망입니다.각 지자체 지적부서에서 무료로 실시합니다.

5. 국가를 상대로한 소송

6-25사변으로 공부가 소실된 지역중 상속인이 복구하지않아 지자체,국가가 대장을 복구하여 많은 토지를 등기하였습니다. 이러한 경우 일제시대 공부를 증거 자료로 국가를 상대로 소송을하면 대부분 승소확률이 높습니다.

6. 농지소표, 분배농지, 상환대장, 상환대장부표, 지주대장, 지주신고서, 지주별농지확인일람 표등과 관련된 소송

분배되지 않은 토지는 국유가 아니고 지주에게 되돌려 주어야합니다.

7. 각종 부동산특별조치법으로 이전한 경우

확인서 발급을 위한 신청서, 보증서를 행정정보공개청구하여 보증인의 섭외가 최우선입니다 .보증인의 적극적인 도움만 있으면 승소 가능합니다.

조상땅찾기 임야조사서 소유자란 '국'

대법원 1999. 9. 3. 선고 99다18619 판결

[소유권이전등기][공1999.10.15.(92),2039]

【판시사항】

[1] 임야조사서의 소유자란에 '국', 그 연고자란에 특정 개인의 씨명과 주소가 기재되어 있으나 비고란이 공란으로 되어 있고 임야원도에 그 씨명이 괄호 속에 기재되어 있는 경우, 연고자로 기재된 자가 그 임야를 사정받았다거나 양여받았다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 조선임야조사령 시행 이전에 작성된 임야조사부상 국유 사유 구분란에 '국', 그 소유자 또는 연고자란에 특정 개인의 씨명, 주소가 기재되어 있고 비고란이 공란으로 남아 있는 경우, 구 조선임야조사령에 의한 임야조사서의 경우와 달리 연고자로 기재된 자가 그 임야를 사정받았다거나 양여받았다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 6·25 전쟁 중 멸실되었다가 구 지적법 시행 당시 당사자의 신고에 의하여 복구된 임야대장의 소유자란에 갑이 사정받은 것으로 기재되어 있으나 임야조사서에는 갑이 단지 국유 임야에 대한 연고자로 기재되어 있을 뿐인 경우, 갑이 그 임야를 사정받았다고 인정할 수 있는지 여부(한정 소극)

[4] 등기부와 임야대장 등 지적공부가 6·25 전쟁 중 멸실된 임야에 관하여 사방지정지 지정 고시나 보안림해제(예정지) 고시에 특정 개인이 소유자로 기재되어 있는 경우, 그 특정 개인의 소유를 인정할 수 있는지 여부(소극)

●경상남도 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)●

【판결요지】

[1] 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지) 제3조, 제10조, 동 시행규칙(1918. 5. 1. 총령 제38호, 폐지) 제1조, 제9조, 동 시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부훈령 제59호, 폐지) 제27조, 제51조, 제77조 및 그 별지 제9호 서식, 제79조, 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지) 제1조, 제2조 등 관계 규정을 종합하면, 임야조사사업 당시 조사령에 의하여 작성된 임야조사서상의 소유자란에 '국'으로 기재되고 그 연고자란에 특정 개인의 씨명과 주소가 기재되어 있으나 비고란이 공란으로 되어 있고, 임야원도에 그 씨명이 괄호 속에 기재되어 있는 경우에, 위 관계 규정 중 특히 시행수속 제79조에서 "조사령 제10조의 규정에 의하여 민유로 사정하여야 할 국유 임야의 연고자의 씨명, 주소는 이를 소유자의 씨명, 주소란에 기재하고 비고란에 지적계없음(지적계ナシ)이라고 기재하여야 한다."고 규정하고, 그 별지 제9호 양식(임야조사서 용지)의 비고란의 기재방법에 관한 설명에서도 이 점을 분명히 하고 있으며, 시행수속 제27조에서 "민유 또는 조사령 제3조 제2항의 연고 있는 것으로 신고된 임야로서 좌의 각 호의 1에 해당하는 것은 구 삼림법 제19조의 규정에 의한 계출을 하였는지의 여부를 묻지 않고 이를 민유로 조사한다."고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 국유 임야의 연고자로 신고하였으나 그 후 조사를 거쳐 작성된 임야조사서와 임야원도에 국유 임야의 연고자로 기재되어 있을 뿐인 경우에는 조사령 제10조나 시행수속 제27조의 각 호에 해당하지 아니한 것으로 조사된 결과라고 추정하여야 할 것이므로, 그 기재방법을 위 시행수속 규정대로 따르지 아니한 사정이나 그와 같이 국유 임야의 연고자로 기재된 자가 구체적으로 어떠한 연고를 가지고 있었는지를 입증하지 못하는 한 그 연고자가 조사령 제10조 또는 시행수속 제27조의 각 호에 해당하여 당해 임야의 소유자로 사정받았다거나 양여령에 의하여 당해 임야를 양여받았다고 볼 수 없다.

[2] 구 조선임야조사령 시행 이전에 작성된 임야조사부가 그 명칭과 서식이 구 조선임야조사령 및 동 시행수속에 규정된 것(명칭이 임야조사서이고 소유자란과 연고자란이 구별되어 있음)과 다소 다르다고 하더라도 해당 임야가 조선총독이 지정한 지역에 위치하고 있는 이상 이는 구 조선임야조사령에 의하여 작성된 것과 동일한 의미를 가진다고 보아야 할 것이므로, 그와 같은 임야조사부상 국유 사유 구분란에 '국'으로, 그 소유자 또는 연고자란에 특정 개인의 씨명, 주소가 기재되어 있고 비고란이 공란으로 남아 있는 경우에 이는 당해 임야가 국유로 사정된 토지인데 특정 개인이 연고자라는 뜻을 나타낸 것으로서 그 후 '국'자가 적법하게 주말되고 '사(사)'자로 정정되었다는 사정이 없는 한, 조사령이 시행된 이후에 작성된 임야조사서의 소유자란에 '국'으로, 그 연고자란에 특정 개인의 씨명, 주소가 기재되고 비고란이 공란으로 되어 있는 경우와 그 해석을 달리할 수 없다.

▩박수희.이두용의 임시토지조사국 사무원.기술원양성과 졸업증서(1911년)▩

[3] 6·25 전쟁 중 멸실되었다가 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시 당사자의 신고에 의하여 복구된 임야대장의 소유자란에 기재된 자에게 그 기재 자체만으로 소유권이 귀속되었다고 추정할 수 없다고 하더라도 그 임야대장에 '갑'이 사정받은 것으로 기재되어 있다면 그 명의로 사정되었다고 인정할 자료의 하나로 삼을 수 있다고 할 것이지만, 구 지적법 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었다는 사정을 감안할 때 그 임야에 대한 임야조사서에 '갑'이 단지 국유 임야에 대한 연고자로 기재되어 있을 뿐임이 밝혀진 경우에는 그 임야대장 작성 당시 '갑'이 사정받은 것으로 기재하게 된 구체적인 근거나 경위가 밝혀지지 아니하는 한 그러한 임야대장을 가지고 '갑'이 그 임야를 사정받았다고 인정할 수는 없다.

[4] 국유로 사정된 임야에 관하여 구 삼림령(1911. 6. 20. 조선총독부 제령 제10호, 폐지)에 의한 조선총독부의 '보안림 편입 고시'에 개인이 소유자로 기재되어 있는 경우에 그 기재에 권리 추정력을 부여하는 것은 그 기초가 되는 '보안림 편입조서'를 작성할 때 그 소유자를 조사하여 기재하도록 되어 있고, 이는 당시의 등기부 또는 임야대장의 기재에 따랐을 것이라고 여겨지기 때문인 것이므로, 그 등기부와 임야대장 등 지적공부가 6 $25 전쟁 중 멸실된 후에 사방지정지 지정 고시나 보안림해제(예정지) 고시가 된 경우에는 그 고시에 특정 개인이 소유자로 기재되어 있다고 하더라도 그와 같이 소유자로 기재하게 된 구체적인 근거나 경위가 밝혀지지 아니하는 한 그러한 기재를 가지고 특정 개인을 당해 임야의 소유자라고 인정하거나 그러한 기재의 근거가 된 적법한 권리추정력이 있는 관계 서류가 존재하고 있었다고 추정할 수 없다.

★토지사정불복신청사건 재결관계철(1919년)★

【참조조문】

[1] 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지) 제3조, 제10조, 구 조선임야조사령시행규칙(1918. 5. 총령 제38호, 폐지) 제1조, 제9조, 구 조선임야조사령시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부훈령 제59호, 폐지) 제27조, 제51조, 제77조, 제79조, 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지) 제1조, 제2조[2] 구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지) 제3조, 제10조, 부칙 제2항, 구 조선임야조사령시행규칙(1918. 5. 총령 제38호, 폐지) 제1조, 제9조, 구 조선임야조사령시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부훈령 제59호, 폐지) 제27조, 제51조, 제77조, 제79조, 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지) 제1조, 제2조[3] 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 제13조[4] 구 삼림령(1911. 6. 20. 제령 제10호, 폐지) 제1조, 구 사방사업법(1994. 3. 24. 법률 제4748호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조, 구 삼림법(1980. 1. 4. 법률 제3232호로 전문 개정되기 전의 것) 제19조

【참조판례】

[1] 대법원 1994. 6. 24. 선고 94다13152 판결(공1994, 2075)
대법원 1997. 5. 23. 선고 97다9406 판결(공1997하, 1867)
대법원 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결(공1997하, 3401)
대법원 1998. 9. 8. 선고 98다18216 판결(공1998하, 2411)

[2] 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다16506 판결(공1998하, 2192)

[3] 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다3510 판결(공1996상, 931)

[4] 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다57841 판결(공1994상, 1099)

【전 문】

【원고,상고인】 원고 (소송대리인 변호사 배만운)

【피고,피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 1999. 3. 2. 선고 98나14193 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

◀토지조사사업성과로 작성한 지형도▶

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

구 조선임야조사령(1918. 5. 1. 제령 제5호, 폐지 ; 이하 조사령이라고 함) 제3조, 제10조, 동 시행규칙(1918. 5. 총령 제38호, 폐지 ; 이하 시행규칙이라고 함) 제1조, 제9조, 동 시행수속(1918. 11. 26. 조선총독부훈령 제59호, 폐지 ; 이하 시행수속이라고 함) 제27조, 제51조, 제77조 및 그 별지 제9호 서식, 제79조, 구 조선특별연고삼림양여령(1926. 4. 5. 제령 제7호, 폐지 ; 이하 양여령이라 한다) 제1조, 제2조 등 관계 규정을 종합하면, 임야조사사업 당시 조사령에 의하여 작성된 임야조사서상의 소유자란에 '국'으로 기재되고 그 연고자란에 특정 개인의 씨명과 주소가 기재되어 있으나 비고란이 공란으로 되어 있고, 임야원도에 그 씨명이 괄호 속에 기재되어 있는 경우에, 위 관계 규정 중 특히 시행수속 제79조에서 "조사령 제10조의 규정에 의하여 민유로 사정하여야 할 국유 임야의 연고자의 씨명, 주소는 이를 소유자의 씨명, 주소란에 기재하고 비고란에 지적계없음(지적계ナシ)이라고 기재하여야 한다."고 규정하고, 그 별지 제9호 양식(임야조사서 용지)의 비고란의 기재방법에 관한 설명에서도 이 점을 분명히 하고 있으며, 시행수속 제27조에서 "민유 또는 조사령 제3조 제2항의 연고 있는 것으로 신고된 임야로서 좌의 각 호의 1에 해당하는 것은 구 삼림법 제19조의 규정에 의한 계출을 하였는지의 여부를 묻지 않고 이를 민유로 조사한다."고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 국유 임야의 연고자로 신고하였으나 그 후 조사를 거쳐 작성된 임야조사서와 임야원도에 국유 임야의 연고자로 기재되어 있을 뿐인 경우에는 조사령 제10조나 시행수속 제27조의 각 호에 해당하지 아니한 것으로 조사된 결과라고 추정하여야 할 것이므로, 그 기재방법을 위 시행수속 규정대로 따르지 아니한 사정이나 그와 같이 국유 임야의 연고자로 기재된 자가 구체적으로 어떠한 연고를 가지고 있었는지를 입증하지 못하는 한 그 연고자가 조사령 제10조 또는 시행수속 제27조의 각 호에 해당하여 당해 임야의 소유자로 사정받았다거나 양여령에 의하여 당해 임야를 양여받았다고 볼 수 없다고 할 것이고(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다13152 판결, 1997. 5. 23. 선고 97다9406 판결, 1997. 10. 10. 선고 96다38896 판결, 1998. 9. 8. 선고 98다18216 판결 등 참조), 위 대법원 판결들을 변경할 필요성을 발견할 수 없다.

한편 조사령의 제정 이전부터 일정한 지역에서 도장관에 의하여 임야조사사업이 시행되어 오다가 1918. 5. 1. 조사령이 제정·시행되면서 그 부칙 제2항에 의하면 조사령 시행 전 도장관이 한 임야의 조사 및 측량에 관한 절차 기타의 행위로서 조선총독이 지정한 지역 내의 임야에 관한 것은 본령에 의한 것으로 간주한다고 규정되어 있고 시행수속 부칙에 의하면 위 임야조사령 부칙 제2항에 의하여 지정된 지역 내의 토지신고서의 정리 또는 임야조사서, 임야의 조제에 관하여는 위 임야조사령시행수속 제16조, 제81조의 규정 및 제9호 양식에 의하지 아니할 수 있다고 규정되어 있는 점에 비추어 볼 때, 그와 같이 조사령 시행 이전에 작성된 임야조사부가 그 명칭과 서식이 조사령 및 시행수속에 규정된 것(명칭이 임야조사서이고 소유자란과 연고자란이 구별되어 있음)과 다소 다르다고 하더라도 해당 임야가 조선총독이 지정한 지역에 위치하고 있는 이상 이는 조사령에 의하여 작성된 것과 동일한 의미를 가진다고 보아야 할 것이므로, 그와 같은 임야조사부상 국유 사유 구분란에 '국'으로, 그 소유자 또는 연고자란에 특정 개인의 씨명, 주소가 기재되어 있고 비고란이 공란으로 남아 있는 경우에 이는 당해 임야가 국유로 사정된 토지인데 특정 개인이 연고자라는 뜻을 나타낸 것으로서 그 후 '국'자가 적법하게 주말되고 '사(사)'자로 정정되었다는 사정이 없는 한, 조사령이 시행된 이후에 작성된 임야조사서의 소유자란에 '국'으로, 그 연고자란에 특정 개인의 씨명, 주소가 기재되고 비고란이 공란으로 되어 있는 경우와 그 해석을 달리할 수 없다고 할 것이다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다16506 판결 참조).

▲충청남도 오천군 천북면 지적보고(1910년)▲

원심이, 이 사건 임야에 관한 임야조사부에 신고연월일이 1917. 10. 15, 국유 사유 구별란에 '국', 소유자 또는 연고자란에 원고의 선대인 소외인으로 기재되어 있으나 그 비고란에 아무런 기재가 없고, 그 임야원도에 괄호를 붙여 소외인의 이름이 기재되어 있는 사실과 조선총독이 조사령 부칙 제2항에 의하여 1919. 1. 13. 조선총독부 고시 제3호로 고시한 지역에 이 사건 임야가 소재한 양주군이 포함되어 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 임야에 대한 신고가 조사령이 제정되기 전에 이루어졌고 그 명칭과 서식이 조사령 및 시행수속에 규정된 것과 다소 다르다고 하더라도, 소외인이 이 사건 임야에 대하여 어떠한 연고를 가지고 있는지가 따로 밝혀지지 아니한 이상 그가 임야조사부와 임야원도에 연고자로 기재되어 있다는 사정만으로는 소외인이 이 사건 임야의 소유자로 사정되었다고 볼 수 없다고 판단한 조치는 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

6·25 전쟁 중 멸실되었다가 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 시행 당시 당사자의 신고에 의하여 복구된 임야대장의 소유자란에 기재된 자에게 그 기재 자체만으로 소유권이 귀속되었다고 추정할 수 없다고 하더라도 그 임야대장에 '갑'이 사정받은 것으로 기재되어 있다면 그 명의로 사정되었다고 인정할 자료의 하나로 삼을 수 있다고 할 것이지만(대법원 1996. 2. 13. 선고 95다3510 판결 참조), 구 지적법 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었다는 사정을 감안할 때 그 임야에 대한 임야조사서에 '갑'이 단지 국유 임야에 대한 연고자로 기재되어 있을 뿐임이 밝혀진 경우에는 그 임야대장 작성 당시 '갑'이 사정받은 것으로 기재하게 된 구체적인 근거나 경위가 밝혀지지 아니하는 한 그러한 임야대장을 가지고 '갑'이 그 임야를 사정받았다고 인정할 수는 없다고 할 것이다.

기록에 의하면 이 사건 임야에 대한 구 임야대장(갑 제5호증의 3)은 6·25 전쟁 중 멸실되었다가 1966. 12. 31. 복구된 것으로서 그 소유자란에 소외인이 1917. 10. 15. 이 사건 임야를 사정받은 것으로 기재되어 있고 이어서 사고란에 '1965. 11. 29. 신고의거', 소유자란에 '국'으로 기재되어 있으나 그와 같이 소외인이 사정받은 것으로 기재하게 된 구체적인 근거나 경위가 전혀 나타나 있지 아니하므로 그 기재를 가지고 소외인이 이 사건 임야를 사정받았다고 인정할 수 없다고 할 것이다. 이 점에 관하여 원심이 설시한 판단이 표현에 있어 미흡한 점은 있으나 결국 소외인이 이 사건 임야를 사정받았다고 하는 원고의 주장을 배척한 조치는 결과적으로 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

♣강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)♣

3. 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, 1975. 5. 15.자 경기도보(제1986호)에 당시 시행중이던 사방사업법에 따라 경기도 고시 제190호로 이 사건 임야를 사방지정지로 지정 고시하면서 그 소유자를 소외인으로 기재한 사실과 1977. 12. 28. 경기도보(제2048호)에 당시 시행중이던 산림법에 따라 경기도 고시 제77-390호로서 이 사건 임야에 관하여 '목적달성'의 사유로 보안림해제(예정지)로 고시하면서 그 소유자를 소외인으로 기재한 사실은 인정되지만, 이러한 기재를 가지고 소외인이 이 사건 임야의 소유자라고 인정하거나 적법한 권리추정력이 있는 관계 서류에 소외인이 소유자로 기재되어 있었다고 추정할 수 없다고 판단하였다.

국유로 사정된 임야에 관하여 구 삼림령(1911. 6. 20. 조선총독부 제령 제10호, 폐지)에 의한 조선총독부의 '보안림 편입 고시'에 개인이 소유자로 기재되어 있는 경우에 그 기재에 권리 추정력을 부여하는 것은 그 기초가 되는 '보안림 편입조서'를 작성할 때 그 소유자를 조사하여 기재하도록 되어 있고, 이는 당시의 등기부 또는 임야대장의 기재에 따랐을 것이라고 여겨지기 때문인 것이므로(대법원 1994. 2. 25. 선고 93다57841 판결 참조), 이 사건 임야와 같이 그 등기부와 임야대장 등 지적공부가 6 $25 전쟁 중 멸실된 후에 원심이 인정한 바와 같은 고시가 된 경우에는 그 고시에 특정 개인이 소유자로 기재되어 있다고 하더라도 그와 같이 소유자로 기재하게 된 구체적인 근거나 경위가 밝혀지지 아니하는 한 그러한 기재를 가지고 특정 개인을 당해 임야의 소유자라고 인정하거나 그러한 기재의 근거가 된 적법한 권리추정력이 있는 관계 서류가 존재하고 있었다고 추정할 수 없다고 할 것인바, 기록을 살펴보아도 그러한 구체적인 근거나 경위를 알아볼 수 있는 자료를 발견할 수 없다.

따라서 원심이 위와 같이 판단한 것은 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그리고 위와 같은 임야조사부, 임야원도, 구 임야대장, 사방지정지 지정 고시와 보안림해제(예정지) 고시의 각 기재를 종합하더라도 소외인이 이 사건 임야의 소유자라고 인정할 수는 없다고 할 것이므로 이와 반대 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

◆돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)◆

대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈

(출처 : 대법원 1999. 9. 3. 선고 99다18619 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 추완항소를 제기 전소 확정판결 기판력 소멸

대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다111340 판결

[대여금][공2013상,852]

【판시사항】

시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우, 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투려면 먼저 적법한 추완항소를 제기하여 전소 확정판결의 기판력을 소멸시켜야 하는지 여부(적극) 및 이는 전소의 소장부본 등이 공시송달로 송달되어 피고가 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었더라도 마찬가지인지 여부(적극)

★역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)★

【판결요지】

시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우라 하더라도 신소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없다. 따라서 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투기 위하여는 먼저 전소의 승소 확정판결에 대하여 적법한 추완항소를 제기함으로써 그 기판력을 소멸시켜야 할 것인데, 이는 전소의 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 피고가 그 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었던 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

●중서 정선방 니동 의정부조방원도(1908년).남서 명례방 종현 궁내차관관저원도(1908년)●

【참조조문】

민사소송법 제173조 제1항, 제216조

【참조판례】

대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결(공1998하, 1880)

【전 문】

【원 고】 주식회사 제일은행

【원고승계참가인, 피상고인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 강정완 외 1인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 손영수)

【원심판결】 서울중앙지법 2012. 11. 2. 선고 2012나33463 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

원심은 판시 증거에 의하여 제1심법원이 피고 1에 대한 이 사건 소장 부본을 그 거주지로 적법하게 송달한 사실을 인정한 다음, 이러한 경우 피고 1이 제1심법원의 소송 진행상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 추완항소는 피고 1이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당하지 아니하여 부적법하다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하는 등의 잘못이 없다.

◆임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)◆

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 확정된 승소판결과 동일한 소송물에 기한 신소가 허용되는 경우라 하더라도 신소의 판결이 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다( 대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결 등 참조). 따라서 피고가 후소에서 전소의 확정된 권리관계를 다투기 위하여는 먼저 전소의 승소 확정판결에 대하여 적법한 추완항소를 제기함으로써 그 기판력을 소멸시켜야 할 것인데, 이는 전소의 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 피고가 그 책임질 수 없는 사유로 전소에 응소할 수 없었던 경우라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

박수희의 임시토지조사국 사무원양성과 졸업증서(1911년).이두용의 임시토지조사국 기술원양성과 졸업증서(1911년)

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 원고의 피고 2에 대한 이 사건 소장부본 등이 공시송달의 방법으로 송달되어 소송절차가 진행된 뒤 원고 승소의 제1심판결이 선고되고 그 판결정본 역시 공시송달의 방법으로 피고 2에게 송달된 사실, ② 원고는 위와 같이 형식적으로 확정된 제1심판결에 기한 채권의 소멸시효 중단을 위하여 피고 2를 상대로 서울중앙지방법원 2006가합49784호로 이 사건 후소를 제기한 사실, ③ 이 사건 후소 역시 공시송달로 소송절차가 진행되어 형식적으로 원고 승소의 제1심판결이 확정되었고, 원고는 이를 집행권원으로 하여 피고 2 소유 부동산에 관한 강제경매개시결정을 받은 사실, ④ 피고 2는 외국에 거주하던 중 2011. 11. 4. 위 강제경매개시결정을 송달받고 그 무렵 이 사건 후소 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었고, 2011. 11. 9. 그에 대한 추완항소를 제기한 사실, ⑤ 피고 소송대리인 박○○은 위 추완항소심 계속 중인 2012. 4. 26. 원고 측 소송대리인이 제출한 준비서면 및 그에 첨부된 이 사건 제1심판결문을 송달받았고, 같은 날 대법원 사건검색을 통하여 이 사건 제1심의 진행상황을 검색한 사실, ⑥ 이 사건 후소의 추완항소심 법원은 2012. 6. 21. 피고 2 주장과 같이 전소의 제1심 소송절차가 공시송달에 의하여 진행되었다 하더라도 그에 대한 추완항소 등이 제기되지 아니한 결과 원고의 피고 2에 대한 채권을 확정하는 확정판결이 존재하는 이상, 피고 2로서는 그 확정판결의 변론종결일 이전의 사유를 들어 후소에서 다툴 수 없다고 판단한 사실, ⑦ 피고 2는 위 판결 선고 후인 2012. 7. 3. 비로소 이 사건 추완항소를 제기한 사실을 알 수 있다.

                                                               ▲임시조사 측량모습(1)▲

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 소송대리인은 2012. 4. 26. 이 사건 제1심판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 할 것이므로, 당시 외국에 거주하고 있던 피고 2가 그로부터 30일이 경과한 후에 제기한 이 사건 추완항소는 부적법하다고 할 것이고, 피고 2가 마찬가지로 공시송달로 진행되어 선고된 이 사건 후소의 확정판결에 대하여 적법한 기간 내에 이미 추완항소를 제기한 사정은 이러한 결론에 아무런 영향을 미칠 수 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 추완항소기간의 기산일과 추완항소의 허용요건 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

◀임시조사 측량모습(2)▶

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

(출처 : 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다111340 판결 [대여금] > 종합법률정보 판례)

서울중앙지방법원 2012. 11. 2. 선고 2012나33463 판결

[대여금][미간행]

【전 문】

【원 고】 주식회사 제일은행

【원고 승계참가인, 피항소인】 한국자산관리공사 (소송대리인 법무법인(유) 원 담당변호사 박강균)

【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 손영수)

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2000. 3. 17. 선고 99가단243109 판결

【변론종결】

2012. 10. 8.

【주 문】

1. 피고들의 항소를 모두 각하한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

원고에게，

가. 제1심 공동피고 주식회사 서원교역，제1심 공동피고 2，제1심 공동피고 3은 연대하여 725,500,842원 및 그 중 488,800,728원에 대하여는 1985. 5. 9.부터，55,800,000원에 대하여는 1985. 5. 25.부터，8,200,000원에 대하여는 1985. 10. 15.부터，10,320,231원에 대하여는 1986. 6. 17.부터 각 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

나. 피고들은 위 가.항 기재 피고들과 연대하여 위 가,항 기재 금원 중 207,285,955원 및 그 중 139,657,351원에 대하여는 1985. 5. 9.부터，15,942,857원에 대하여는 1985. 5. 25.부터，2,342,857원에 대하여는 1985. 10. 15.부터，2,948,638원에 대하여는 1986. 6. 17.부터 각 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

♣경상남도 김해군 김해면 임야조사 조서(1918년)♣

다. 제1심 공동피고 주식회사 서원교역，제1심 공동피고 6은 연대하여 30,969,467원 및 그 중 27,688,069원에 대하여 1985. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

라. 위 다.항 기재 피고들과 연대하여 위 다.항 기재 금원 중 제1심 공동피고 3은 13,272,629원 및 그 중 11,866,315원에 대한, 피고들은 각 8,848,419원 및 그 중 7,910,877원에 대한 각 1985. 12. 17.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

마. 제1심 공동피고 주식회사 서원교역은 2,034,995원 및 이에 대한 1985. 4. 27.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한，

사. 위 마.항 기재 피고와 연대하여 위 마.항 기재 금원 중 제1심 공동피고 3은 872,141원에 대한，피고들은 각 581,427원에 대한 각 1985. 4. 27.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다(제1심 법원은 원고의 제1심 공동피고 주식회사 서원교역, 제1심 공동피고 2, 제1심 공동피고 3, 제1심 공동피고 6에 대한 청구를 각 인용하였으나, 이에 대하여 위 제1심 공동피고들이 항소하지 아니하여 당심의 심판범위에서 제외되었다).

◈전제상정소준수조화(1653년)◈

【이 유】

1. 기초사실

아래 각 사실은 기록상 분명하거나, 갑 제1호증, 갑 제2호증, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 1999. 10. 9. 제1심 법원에 이 사건 소를 제기하였고, 제1심 법원은 이 사건 소장부본을 피고 1에 대하여는 그 주소인 ‘성남시 분당구 (이하 주소 생략)’로 송달하였으며, 피고 2에 대하여는 공시송달의 방법에 의하여 송달하였다.

나. 제1심 법원은 2000. 3. 17. 원고의 피고들에 대한 청구를 전부 인용하는 제1심 판결을 선고하였고, 그 판결정본을 공시송달의 방법에 의하여 피고들에게 송달하였으며, 그 무렵 제1심 판결이 형식상 확정되었다.

다. 원고는 1999. 12. 30. 주식회사 정리금융공사에게, 주식회사 정리금융공사는 2000. 12. 28. 원고 승계참가인에게 위 형식상 확정된 판결에 따른 채권을 각 양도하였다.

라. 원고 승계참가인은 소멸시효 연장을 위하여 2006. 6. 12. 피고들을 상대로 서울중앙지방법원 2006가합49784호로 양수금청구의 소(이하 ‘이 사건 후소’라 한다)를 제기하였고, 위 법원은 피고들에 대한 소장부본과 변론기일통지서를 각 공시송달의 방법으로 송달하여 변론을 진행한 후 2007. 4. 27. 원고 승계참가인의 피고들에 대한 청구를 전부 인용하는 판결을 선고하였고, 그 판결정본도 공시송달의 방법으로 피고들에게 각 송달하였다.

♠조선삼각점배치망도(서울부근)♠

마. 원고 승계참가인의 이 사건 후소 제1심 판결정본에 기한 강제경매신청에 따라, 수원지방법원 안양지원은 2011. 8. 8. 2011타경9212호로 피고들 소유의 부동산에 관하여 강제경매 개시결정을 하였다.

바. 피고들은 이 사건 후소 계속 사실 및 그 제1심 판결이 선고된 사실을 알지 못한 채 외국에서 거주하고 있던 중, 피고 1이 2011. 11. 4. 외국인 송달의 방법으로 위 강제경매 개시결정을 송달받았고, 그 무렵 피고들은 비로소 이 사건 후소 제1심 판결이 선고되어 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달되었다는 사실을 알게 되었다.

사. 이에 피고들은 2011. 11. 9. 서울고등법원 2011나101904호로 이 사건 후소 제1심 판결에 대한 추완항소를 제기하였고, 위 항소심 계속 중 원고 승계참가인의 소송대리인은 2012. 4. 26. 이 사건 제1심 판결문의 사본을 첨부하여 준비서면을 제출하였으며, 이 사건 후소의 피고들 소송대리인인 변호사 소외인은 같은 날 위 준비서면 및 이 사건 제1심 판결문의 사본을 송달받고, 대법원 사건검색을 통하여 이 사건 제1심 재판의 진행상황을 검색하였다.

아. 이 사건 후소 항소심 법원은 2012. 6. 21. ‘이 사건 제1심 판결이 추완항소 등이 제기되지 아니하여 확정된 이상, 피고들의 상속포기 항변은 기판력에 반한다’는 이유 등으로 지연손해금에 관한 피고들의 항소만 일부 인용하고, 피고들의 나머지 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.

자. 피고들은 2012. 7. 3. 이 사건 추완항소를 제기하였다.

≪죽제권척제작≫

2. 피고 1의 항소의 적법여부

민사소송법 제173조 제1항의 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키므로, 소송의 진행 도중 소송서류의 송달이 불능하게 된 결과 부득이 공시송달의 방법에 의하게 된 경우에는 처음부터 공시송달의 방법에 의한 경우와는 달라서 당사자에게 소송의 진행 상황을 조사할 의무가 있는 것이므로, 당사자가 법원에 소송의 진행 상황을 알아보지 않았다면 과실이 없다고 할 수 없으며, 또한 이러한 의무는 당사자가 변론기일에서 출석하여 변론을 하였는지 여부, 출석한 변론기일에서 다음 변론기일의 고지를 받았는지 여부나, 소송대리인을 선임한 바 있는지 여부를 불문하고 부담하는 것이다(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카2224 판결, 1998. 10. 2. 선고 97다50152 판결. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004다16082 판결 등 참조).

▩지위등급 조사▩

이 사건에서 보건대, 원고가 1999. 10. 9. 제1심 법원에 이 사건 소를 제기하였고, 제1심 법원은 이 사건 소장부본을 피고 1에 대하여 그 주소인 ‘성남시 분당구 (이하 주소 생략)’로 송달하였으며, 그후 제1심 법원이 2000. 3. 17. 제1심 판결을 선고하였고, 그 판결정본을 공시송달의 방법에 의하여 피고 1에게 송달한 사실은 앞의 1.의 가. 나.에서 인정한 바와 같은바, 피고 1의 위 주소에 대한 송달이 부적법하다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이상, 피고 1은 이 사건 소장부본을 송달받음으로써 이 사건 소송절차가 개시된 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하고, 이러한 경우 피고 1로서는 이 사건 소송의 진행상황과 결과를 알아보아야 할 것인데도 이를 알아보지 아니한 채 내버려둠으로써 제1심 판결이 확정되었다 할 것이어서, 피고 1에게 이 사건 재판진행상황 및 결과를 알아보지 아니한 데 대한 과실이 없었다고 할 수 없으므로, 결국 피고 1의 추완항소는 피고 1이 책임질 수 없는 사유 때문에 항소기간을 준수할 수 없었던 경우라고 볼 수 없다. 피고 1의 추완항소는 부적법하다.

♥지적도(폐쇄)♥

3. 피고 2의 항소의 적법여부

가. 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 없어진 후 2주일(그 사유가 없어질 당시 외국에 있었던 경우에는 30일) 내에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 ‘사유가 없어진 후’라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 가리키는 것으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 통상의 경우에는 당사자나 소송대리인이 그 사건기록의 열람을 하거나 새로이 판결정본을 영수한 때에 비로소 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알게 되었다고 보아야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004다8005 판결 등 참조). 한편 민사소송법 제173조 제1항은 ‘당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다’고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’라고 함은 당사자가 그 소송행위를 하기 위하여 일반적으로 하여야 할 주의를 다하였음에도 불구하고 그 기간을 준수할 수 없었던 사유를 가리키고, 그 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99다9622 판결 등 참조).

★지형도 축도작업(사진제판)★

이 사건에서 보건대, 피고들이 2011. 11. 9. 서울고등법원 2011나101904호로 이 사건 후소 제1심 판결에 대한 추완항소를 제기하였고, 위 항소심 계속 중 원고 승계참가인의 소송대리인이 2012. 4. 26. 이 사건 제1심 판결문의 사본을 첨부하여 준비서면을 제출하였으며, 이 사건 후소의 피고들 소송대리인이 같은 날 위 준비서면 및 이 사건 제1심 판결문의 사본을 송달받고, 대법원 사건검색을 통하여 이 사건 제1심 재판의 진행상황을 검색한 사실, 피고들이 그로부터 30일이 경과한 후인 2012. 7. 3. 이 사건 추완항소를 제기한 사실은 앞의 1.의 사. 자.에서 인정한 바와 같고, ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’에서 말하는 당사자에는 당사자 본인뿐만 아니라 그 소송대리인 및 대리인의 보조인도 포함되므로, 이 사건 후소의 피고들 소송대리인이 2012. 4. 26. 이 사건 제1심 판결이 있었던 사실 및 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 이상, 이로써 ‘당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유’는 없어졌다고 할 것인데, 피고 2는 그로부터 30일(당시 피고 2는 외국에 있었다)이 경과한 2012. 7. 3.에야 이 사건 항소를 제기하였다. 피고 2의 추완항소는 소송행위 추완의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 이에 대하여 피고들은, 피고들의 이 사건 후소 소송대리인이 법리판단을 잘못하여 추후보완기간을 도과하였으므로, 이는 당사자인 피고들의 과실로 볼 수 없고, 2주 또는 30일로 정해진 추후보완기간 자체에 대하여도 당사자가 책임질 수 없는 사유로 지킬 수 없었다면 추후보완이 허용되어야 한다고 주장하나, 추후보완기간은 불변기간이 아니므로, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 추후보완기간을 준수하지 못하였다고 하더라도 이에 대한 추후보완을 또 다시 인정할 수는 없다[주석 신민사소송법(Ⅲ) 67쪽 참조]. 피고들의 위 주장은 이유 없다.

♠돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)♠

4. 결론

피고들의 이 사건 항소는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최복규(재판장) 김혜진 박정홍

(출처 : 서울중앙지방법원 2012. 11. 2. 선고 판결 [대여금] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 원인무효 등기 터잡은 근저당설정등기 무효

대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결

[가등기및본등기등말소][미간행]

【판시사항】

[1] 실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기의 유용이 허용되는 경우

[2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부(소극)

[3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부(소극)

[4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례

[5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

[6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)]

♣청파4계동 소재 전원도(1909년).서서 청파 4계부근 산록원도(1909년)♣

【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제265조 [4] 민법 제265조 [5] 민법 제186조 [6] 민사소송법 제248조[소의제기]

【참조판례】

[1] 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결(집11-2, 민184)
대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302)
[2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607)
대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540)
[3] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682)
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272)
[5] 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정(집15-1, 민6)
대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836)
[6] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630)
대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안상순)

【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 3인

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 주식회사

【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나95336 판결

【주 문】

원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여

가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘ 피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 신재하 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 박달동 56-13 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 정생규 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

◈전남 여수군 두남면 도근측량부(1915년)◈

나. 무효등기 유용합의의 허용 여부에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조).

원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.

다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다.

따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

◐경성도 동판본 1908년 11.1*13.3 윤형두 소장◑

다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).

원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.

피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 원고의 상고이유에 대하여

가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부

말소등기란 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우 당해 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

(출처 : 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 [가등기및본등기등말소] > 종합법률정보 판례)

대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결

[부당이득금][공2004.8.1.(207),1205]

【판시사항】

강제경매절차에서 경락인이 부동산을 경락받아 대금을 완납하였으나 강제경매의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효이어서 강제경매절차가 무효로 된 경우, 경매 채권자의 배당금에 대한 부당이득반환청구의 가부(적극) 및 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부(소극)

【판결요지】

경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

♣조선도 권 15 강릉/양양/영월/원주/정선/춘천/평창/홍천/횡성♣

【참조조문】

민법 제578조, 제741조

【참조판례】

대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(공1991, 2709)
대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836)

【전 문】

【원고,피상고인】 원고

【원고승계참가인】 매전농업협동조합 외 3인

【피고,상고인】 피고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 지홍원)

【원심판결】 대구고법 2003. 9. 25. 선고 2002나9203 판결

【주문】

피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각한다. 상고비용을 피고들이 부담하게 한다.

【이유】

경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다 ( 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).

원심은 그의 채용 증거들을 종합하여, 이 사건 건물 및 대지에 관한 강제경매절차에서 원고가 이를 경락받아 경락대금을 완납하고 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고들이 강제경매절차에서 이 사건 건물 및 대지에 관한 근저당권자로서 채권최고액에 해당하는 9억 원을 배당받았으나, 그에 관한 이의가 제기됨에 따라 피고들에 대한 배당금이 공탁된 사실, 그 후 강제경매절차의 채무자인 에버그린 주식회사 명의로 이 사건 건물에 관하여 경료된 소유권보존등기가 원인무효의 등기라는 이유로 원고에 대하여 그에 터잡아 경료된 원고 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 내용의 판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에 대한 강제경매절차는 그 개시 당시부터 채무자 소유가 아닌 타인 소유의 부동산을 대상으로 한 것이어서 무효이므로, 강제경매절차에서 배당받은 피고들은 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 것이고, 따라서 피고들은 원고에게 공탁된 배당금 중 이 사건 건물에 관한 부분에 관한 899,929,624원의 청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.

또한, 원심은 이 사건 건물에 관하여 소유권보존등기말소예고등기가 경료되어 있었다거나 원고가 에버그린 주식회사의 이사로서 이 사건 건물의 건축과정에 간여하였다는 등의 사정만으로는 원고의 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙 내지 형평의 원칙에 반한다고 할 수 없다고 판단하였다.

나아가 원심은, 피고들이 피고들에 대한 부당이득반환청구권을 양수한 원고승계참가인들에게 양수한 채권액의 비율에 따라 이 사건 건물에 관한 배당금의 지급청구권을 양도할 의무가 있다고 판단하였다.

기록 중의 증거들과 대조하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 사실인정은 모두 정당하여 거기에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 증거법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다는 등의 위법사유가 없고, 그 사실관계에서는 위의 법리에 따른 원심의 판단도 모두 정당하여 거기에 부당이득과 담보책임에 관한 법리, 신의성실의 원칙과 형평의 원칙에 관한 법리를 오해하였다는 등의 위법사유가 없다.

또한, 원심판결에는 피고들의 주장을 판단하지 아니한 잘못이 없고, 가사 피고들이 원심에서 원고승계참가인들에 대한 채권양도가 통정허위표시로서 무효라든가 사해행위로서 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하였다고 하더라도, 그 주장을 인정할 만한 증거가 없어 배척될 것임이 분명하므로, 원심이 그에 관하여 판단하지 않은 것은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다.

상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다.

그러므로 피고들의 원고승계참가인들에 대한 각 상고를 모두 기각하고, 상고비용을 피고들이 부담하게 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

♠조선도 권 20 경산/고령/대구/밀양/영산/의령/자인/창녕/창원/청도/초계/칠원/함안/현풍♠

대법관 이규홍(재판장) 조무제(주심) 이용우 박재윤

(출처 : 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 [부당이득금] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 공유 부동산 등기 전부의 말소청구

대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결

[가등기및본등기등말소][미간행]

【판시사항】

[1] 실질관계가 소멸하여 무효로 된 등기의 유용이 허용되는 경우

[2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부(소극)

[3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부(소극)

[4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례

[5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

[6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

★산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)★

【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제288조 [3] 민법 제265조 [4] 민법 제265조 [5] 민법 제186조 [6] 민사소송법 제248조[소의제기]

【참조판례】

[1] 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결(집11-2, 민184)
대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결(공2003상, 302)
[2] 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607)
대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결(공2008하, 1540)
[3] 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682)
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272)
[5] 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정(집15-1, 민6)
대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(공1993하, 1836)
[6] 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결(공2003상, 630)
대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결(공2005하, 1673)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 안상순)

【피고, 피상고인】 피고 1 주식회사외 3인

【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 2 주식회사

【원심판결】 서울고법 2006. 9. 27. 선고 2005나95336 판결

【주 문】

원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

                                                              ●경계점좌표등록부●

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여

가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘ 피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 신재하 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 박달동 56-13 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 정생규 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

                                      ▲경성시가전도 오프셋인쇄본 1917년. 76*53.4 윤형두 소장▲

나. 무효등기 유용합의의 허용 여부에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 허용된다( 대법원 1963. 10. 10. 선고 63다583 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결 등 참조).

원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.

다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다.

그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

                                               ◀ 토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도 ▶

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다.

                                   ♠민유삼림약도(1909년).청양군수가 발급한 지적계증명원(1917)♠

따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여

부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).

원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.

피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

◐시가지 도근점 표석매설◑

2. 원고의 상고이유에 대하여

가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여

원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.

나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부

말소등기란 어떤 등기의 등기사항 전부가 원시적 또는 후발적으로 실체관계와 불일치하게 된 경우 당해 등기 전부를 법률적으로 소멸시킬 목적으로 행하여지는 등기를 말하므로, 이미 말소되어 있는 등기에 대하여는 그 말소를 구할 법률상 이익이 없다( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결, 대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

박수희의 임시토지조사국 사무원양성과 졸업증서(1911년).이두용의 임시토지조사국 기술원양성과 졸업증서(1911년)

3. 결 론

그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수

(출처 : 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 [가등기및본등기등말소] > 종합법률정보 판례)

♣조선삼각점배치망도(서울부근)♣

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결

[소유권말소등기][공2010상,318]

【판시사항】

부동산 공유자의 1인이 자신의 공유지분이 아닌 ‘다른 공유자’의 공유지분을 침해하는 원인 무효의 등기가 이루어졌다는 이유로 공유물에 관한 보존행위로서 그 부분 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것인바, 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나, 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다.

【참조조문】

민법 제186조, 제265조, 민사소송법 제288조

【참조판례】

대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결(공1993하, 1682)
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결(공1994하, 3272)
대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결(공1999상, 607)
대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 문정두)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 디지털밸리 담당변호사 이승엽외 3인)

【원심판결】 대전지법 2009. 7. 23. 선고 2009나4570 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

                                                          ♠대한제국 가사관계(1904년)♠

【이 유】

상고이유를 본다.

원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다 할 것인바( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대하여 공유물에 관한 보존행위로서 무효라고 주장하면서 그 부분 등기의 말소를 구할 수는 없다( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다72802 판결 참조).

원심은, 원고와 피고의 종증조부이자 자손이 없는 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다)이 1979. 6. 19.경 이 사건 임야를 매수한 후 자신의 봉양 및 사후 봉제사 등을 부탁하면서 원고의 부친과 피고의 부친에게 각 1/3 지분을 증여하여 그 무렵 망인 및 원고와 피고의 형 등 3인 명의로 위 임야에 관한 각 1/3 지분이전등기가 이루어진 사실, 망인이 1985. 10. 19.경 사망한 다음인 2006. 12. 22.경 피고가 망인 소유의 1/3 지분을 1984. 10. 1. 증여받아 사실상 소유하고 있다는 내용의 보증서와 확인서를 발급받아 위 1/3 지분에 관하여 당시 시행중이던 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 (법률 제7500호, 실효)에 따라 증여를 원인으로 한 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음, 이 사건 소유권이전등기는 허위의 보증서 등에 기하여 이루어진 원인무효의 등기이므로 이 사건 임야의 1/3 지분권자의 자격으로 공유물의 보존행위로서 그 말소를 구한다는 원고의 청구에 대하여, 망인이 상속인 없이 사망한 이상 민법 제267조에 기하여 망인 소유의 이 사건 임야 중 1/3 지분을 원고의 지분 비율대로 귀속받게 되었으므로 이 사건 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 말소를 구할 권원이 인정되고, 더 나아가 그 판시와 같이 허위임이 인정되는 보증서에 기하여 이루어진 이 사건 소유권이전등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 한다는 이유로, 이와 달리 원고의 공유지분에 기한 보존행위로서는 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 한 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 인용하였다.

그러나 기록에 의하면, 원고는 이 사건 임야에 관한 자신의 1/3 공유지분에 기하여 보존행위로서 이 사건 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 주장하였을 뿐, 망인이 법률상 상속인 없이 사망하여 원고가 민법 제267조에 따라 망인의 지분 일부를 취득하게 되었음을 청구의 권원으로 주장을 한 바가 없고, 나아가 원고의 제1심에서의 2008. 12. 10.자 및 12. 12.자 각 준비서면, 원고가 증거로 제출한 원고의 모 소외 2의 진술서(갑 제11호증), 2008. 12. 12.자 원고의 대전 홍도동사무소에 대한 문서송부촉탁신청에 의하더라도, 망인에게는 생존한 직계혈족은 없지만 망인의 형 소외 3의 아들인 조카 소외 4 등 망인 사망 당시 민법 (1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제1000조 제1항 제4호의 상속인(피상속인의 8촌 이내의 방계혈족)은 생존해 있다는 것이 원고의 주장임을 알 수 있으므로, 그럼에도 망인의 사망 당시 법률상 상속인이 없음을 그 판단의 전제로 삼은 원심판결에는 당사자의 주장 혹은 증거 없이 사실을 인정함으로써 변론주의 및 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 것이다.

그렇다면 원고로서는 처음부터 그 청구의 권원으로 주장하였던 이 사건 임야의 1/3 지분에 기한 공유물의 보존행위로서 망인 소유의 1/3 지분에 관하여 이루어진 원인무효등기의 말소를 구할 수 있어야만 더 나아가 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 원인무효인지 여부에 따라 그 청구가 인용될 수 있을 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고로서는 자신의 공유지분이 아닌 다른 공유자인 망인의 공유지분을 침해하는 원인무효의 등기가 이루어졌다는 이유로 공유물에 관한 보존행위로서 그 말소를 구할 수는 없는 터이므로, 결국 이 사건 청구는 그 청구의 권원에 대한 증명이 없어 받아들일 수 없다 할 것이다.

그럼에도 원심이 원고의 이 사건 청구의 권원에 대한 판단을 그르친 나머지 이 사건 소유권이전등기가 허위의 보증서에 기한 것으로서 원인무효인지 여부의 판단에까지 더 나아가 원고의 청구를 인용한 것은, 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

                                            ♣임시토지조사국장의 토지조사계몽서장(1911년)♣

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

(출처 : 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다67429 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 재전시 국토정보시스템 조회

대전시는 지난해 1만 9569명의 조상 땅 찾기 서비스 신청자 중 5060명에게 2만 6935필지 2182만 1701㎡의 토지정보를 제공했다고 5일 밝혔다.

연도별로는 2016년 1711명에게 6158필지 623만 4000㎡, 2017년 2205명에게 8797필지 1089만㎡, 2018년 3527명에게 24220필지 1959만 3000㎡의 토지를 찾아줘 조상 땅 찾기 서비스에 대한 시민의 호응이 이어진 것으로 나타났다.

★청파 4계동 소재 전원도91909년).서서 용산방 청파4계 부근 산록원도(1909년)★

'조상 땅 찾기 서비스'를 이용하면 불의의 사고 등으로 갑자기 사망한 조상의 토지를 파악할 수 없는 경우 조상 명의의 토지를 전국 단위로 조회할 수 있고, 본인 명의 토지도 별도 수수료 없이 조회가 가능하다.

상속권이 있는 자는 본인 신분증과 피상속인의 제적등본(2008년 이후 사망일 경우 가족관계증명서와 기본증명서)을 준비해 신청할 수 있으며, 대리인이 신청할 때는 위임장과 위임자 및 대리인의 신분증 사본을 지참해 시청 또는 가까운 구청에 방문하면 된다.

♣전남 여수군 두남면 도근측량부(1915년)♣

본인 소유 토지를 확인하고자 할 때는 신분증을 지참해 시청이나 구청으로 직접 방문하거나 부동산포털인 씨:리얼(https://seereal.lh.or.kr)에 접속해 부동산종합정보 메뉴의 내 토지찾기서비스를 이용하면 쉽게 확인할 수 있다.

정하신 시 토지정보과장은 "앞으로도 많은 시민이 이용할 수 있도록 지속적인 홍보를 실시할 것"이라며 "신속하게 토지정보를 제공해 재산권 행사 및 보호에 도움이 될 수 있도록 노력하겠다"고 말했다.

♠경상남도 김해군 하동면 주중리 결수연명부 표지♠

조상 땅 찾기

조상 땅 찾기 정보신청방법, 처리기간, 수수료, 신청서, 구비서류, 신청자격 정보 제공신청방법처리기간수수료신청서구비서류신청자격

기본정보

• 이 민원은 사망한 조상의 토지소유 내역을 조회하기 위하여 신청하는 민원사무입니다.

◈충청남도 회덕군 일도면 민유산야약도(1909년)◈

접수 및 처리기관 (방문시)

주민등록번호가 없는 경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

• 처리 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

주민등록번호가 있는경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

• 처리 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

♣산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명♣

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

신청 시 같이 제출 해야하는 서류(구비서류)

• 민원인이 제출해야 하는 서류

  • - 제적등본, 기본증명서 또는 가족관계증명서(토지소유자가 사망하여 그 상속인이 신청하는 경우에만 해당)

    - 신청인의 신분증(주민등록증, 운전면허증 또는 주민번호가 포함된 장애인등록증)

    - 「국가공간정보센터 운영규정」 별지 제5호서식의 위임장(대리인이 신청하는 경우)

◐조선도 권 19  개림/거창/금산/무주/안의/합천/황간/진안/장수◑

참고정보

근거법령

• 국가공간정보센터 운영규정 ( 제11조 제3항 별지제4호 )

제도를 담당하는 기관

• 국토교통부 국가공간정보센터
  • - 위 담당부서와 전화번호는 이 민원의 제도를 담당하고 있는 (중앙)행정기관입니다.
    개별 민원에 대한 문의 사항은 접수·처리기관(관할처리기관)과 연락하시기 바랍니다.

참고정보

• 최근 내용 변경일

▩도성도 필사본. 김정호. 1860년대. 서울대학교 규장각 소장▩

조상땅찾기 서비스 지상 건물, 대지 자주점유 여부

민원안내 및 신청

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조상 땅 찾기

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●도성삼군문분계지도 목판채색도 1750년대 성신여자대학교 박물관 소장●

기본정보

• 이 민원은 사망한 조상의 토지소유 내역을 조회하기 위하여 신청하는 민원사무입니다.

접수 및 처리기관 (방문시)

주민등록번호가 없는 경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

• 처리 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

주민등록번호가 있는경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

• 처리 국토교통부 시.군.구 시.도 특별시·광역시·특별자치도·도

♣경상남도 함양군 함양읍 간주임야도♣

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

신청 시 같이 제출 해야하는 서류(구비서류)

• 민원인이 제출해야 하는 서류

  • - 제적등본, 기본증명서 또는 가족관계증명서(토지소유자가 사망하여 그 상속인이 신청하는 경우에만 해당)

    - 신청인의 신분증(주민등록증, 운전면허증 또는 주민번호가 포함된 장애인등록증)

    - 「국가공간정보센터 운영규정」 별지 제5호서식의 위임장(대리인이 신청하는 경우)

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참고정보

근거법령

• 국가공간정보센터 운영규정 ( 제11조 제3항 별지제4호 )

제도를 담당하는 기관

• 국토교통부 국가공간정보센터
  • - 위 담당부서와 전화번호는 이 민원의 제도를 담당하고 있는 (중앙)행정기관입니다.
    개별 민원에 대한 문의 사항은 접수·처리기관(관할처리기관)과 연락하시기 바랍니다.

참고정보

• 최근 내용 변경일

◀조선총독부 각종 규정.지침▶

대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866, 5873 판결

[소유권이전등기·건물철거등][공1999.8.1.(87),1494]

【판시사항】

[1] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어 매수인이 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유하여 온 경우, 그 인접 토지에 대한 점유를 자주점유로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 매매 대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질(=타주점유)

[3] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어 지상 건물의 외벽이 인접 토지의 일부를 침범하였으나 그 외벽이 현실의 경계 구실을 하고 있어 매수인이 그 건물 외벽을 기준으로 부지를 인도받은 경우, 매수인은 매매 대상인 건물 부지 면적이 등기부상 면적을 초과하여 인접 토지를 침범하고 있다는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】

[1] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수 취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사가 있는 자주점유라고 보아야 한다.

[2] 매매 대상 건물 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 이러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.

[3] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어 지상 건물의 외벽이 인접 토지의 일부를 침범하였으나 그 외벽이 현실의 경계 구실을 하고 있어 매수인이 그 건물 외벽을 기준으로 부지를 인도받은 경우, 매수인은 매매 대상인 건물 부지 면적이 등기부상 면적을 초과하여 인접 토지를 침범하고 있다는 사실을 알고 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.

♠간주지적도(원도.부도)♠

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조[3] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결(공1998하, 2843)

[1] 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카587 판결(공1984, 501)
대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결(공1991, 1050)
대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2844, 91다2851, 2868 판결(공1992, 2012)

[2] 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다41335 판결(공1997상, 644)
대법원 1999. 5. 25. 선고 98다62046 판결(공1999하, 1258)

【전 문】

【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 이상철)

【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 이덕만)

【원심판결】 부산지법 1998. 12. 11. 선고 97나9465, 9472 판결

【주문】

원심판결의 본소청구 중 별지 제1목록 기재 토지의 별지도면 표시 ㉮, ㉯, ㉱에 관한 부분과 반소청구 중 위 토지 부분의 인도 및 그 점유·사용으로 인한 부당이득반환, 위 ㉮, ㉯ 지상 주택의 철거에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 나머지 상고를 기각한다. 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 원심판결의 별지 제1목록 기재 토지(이하 이 사건 토지라 한다)에 관하여 1963. 2. 20. 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 1966. 6. 14. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1965. 8. 10.경 소외 2로부터 이 사건 토지에 인접한 부산 남구 (주소 1 생략) 대 73㎡(이하 이 사건 합병 전 제1 토지라 한다) 및 그 지상의 기존 건물을 매수하여 1965. 8. 12. 위 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 그 당시 위 기존 건물의 외벽이 이 사건 토지의 일부를 침범하여 건축되어 있었는데, 원고는 위 기존 건물을 철거하고 1965. 10. 20.경 브로크조 기와지붕 단층 주택 1동(이하 이 사건 제1 건물이라 한다)을 신축한 사실, 이 사건 건물 역시 위 기존 건물의 부지를 그대로 사용하였기 때문에 이 사건 건물이 이 사건 토지 중 원심판결 별지도면 표시 ㉮, ㉯ 부분 18㎡를 침범하여 건축된 사실, 원고는 위와 같이 신축한 이 사건 제1 건물을 소유하면서 이 사건 토지 중 위 ㉮, ㉯ 부분 18㎡ 및 원심판결 별지도면 표시 ㉱ 부분 9㎡, 합계 27㎡를 그 부지 및 마당으로 점유·사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고가 위 소외 2로부터 그 지상의 기존 건물의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 이 사건 합병 전 제1 토지는 그 면적이 73㎡인데, 원고가 기존 건물을 헐고 그 부지 상에 신축한 이 사건 제1 건물의 부지로서 침범하여 점유하고 있는 이 사건 토지 중 ㉮, ㉯, ㉱ 부분의 면적은 합계 27㎡로서 원고가 기존 건물의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 이 사건 합병 전 제1 토지의 면적에 비하여 원고가 이 사건 제1 건물의 부지로 점유한 토지의 면적은 상당히 넓다고 하지 않을 수 없고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고는 기존 건물의 부지로서 이 사건 합병 전 제1 토지에 관한 매매계약을 체결함에 있어 기존 건물이 침범한 토지의 부분에 관하여는 그 점용권만을 매수한 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 결국 원고의 이 사건 토지 중 ㉮, ㉯, ㉱ 부분에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 판단하고 있다.

◈전라북도 옥구군 미면 두리도리 간주지적도◈

지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수 취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하여 왔다면 특별한 사정이 없는 한 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사가 있는 자주점유라고 보아야 할 것이고(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다2844, 91다2851, 2868 판결 참조), 한편 매매 대상 건물 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 이러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다 할 것이다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결 참조).

그런데 이 사건의 경우, 원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 이 사건 합병 전 제1 토지를 매수할 당시 그 지상에 건축되어 있던 기존 건물의 외벽이 이 사건 토지의 일부를 침범하여 건축되어 있는 바람에 그 외벽이 현실의 경계 구실을 하고 있었는데, 이 사건 토지 중 ㉮, ㉯, ㉱ 부분은 위 기존 건물의 부지 등으로 사용되고 있었던 점, 그 당시 기존 건물의 외벽이 있던 부근에서는 이 사건 토지의 지표면이 이 사건 합병 전 제1 토지의 지표면보다 상당히 높았던 점, 원고는 위 소외 2로부터 기존 건물의 외벽을 기준으로 하여 그 부지를 매수하여 인도받은 후 약 2개월 후에 위 기존 건물을 철거하고 그 부지를 그대로 사용하여 이 사건 건물을 신축한 점 등을 알 수 있다.

사정이 위와 같다면, 원고가 위 소외 2로부터 기존 건물의 부지로 소유권이전등기를 경료받은 이 사건 합병 전 제1 토지의 면적이 73㎡인데, 피고 소유의 이 사건 토지 중 원고가 점유하고 있는 ㉮, ㉯, ㉱ 부분의 면적은 합계 27㎡에 이른다는 사실만으로는 원고가 매매 대상인 기존 건물의 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하여 이 사건 토지를 침범하고 있다는 사실을 알고 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 사정 등을 고려하지 아니한 채 위 매매 대상인 기존 건물의 부지로서 인도받은 토지의 면적이 그 등기부상의 면적을 상당히 초과한다는 사실을 원고가 알고 있었다고 인정하고, 이를 전제로 기존 건물이 침범한 이 사건 토지 중 위 ㉮, ㉯, ㉱ 부분에 관하여는 원고가 그 점용권만을 매수한 것으로 보아서 위 토지 부분에 대한 원고의 점유를 타주점유라고 판단하여 ㉮, ㉯, ㉱ 부분에 대하여 취득시효를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 원고의 본소청구를 배척하고, 오히려 위 ㉮, ㉯ 부분 지상 이 사건 제1 건물 부분의 철거, 이 사건 토지 중 위 ㉮, ㉯, ㉱ 부분의 인도 및 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 피고의 반소청구를 인용한 것에는 자주점유에 관한 법리 등을 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유가 있다.

★조선도 권19 개림/거창/금산/무주/안의/장수/지례/합천/황간★

2. 원심은 부산 남구 (주소 2 생략) 대 149㎡(이하 이 사건 합병 전 제2 토지라 한다)에 관하여 1973. 11. 10. 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있었던 사실, 원고가 1983. 5.경 위 소외 3으로부터 위 토지를 매수하여 1983. 5. 3. 위 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하고, 그 즈음 그 지상에 블록조 스레트지붕 단층 주택 1동(이하 이 사건 제2 건물이라 한다)을 신축하였는데, 이 사건 제2 건물은 이 사건 토지 중 원심판결 별지도면 표시 ㉰ 부분 13㎡를 침범하여 건축된 사실, 원고는 위와 같이 신축한 이 사건 제2 건물을 소유하면서 이 사건 토지 중 위 ㉰ 부분 13㎡ 및 위 별지도면 표시 ㉲ 부분 15㎡, 합계 28㎡를 그 부지 및 마당으로 각 점유·사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 소외 3이 1973. 11. 10.부터 이 사건 합병 전 제2 토지를 소유하면서 이 사건 토지 중 ㉰, ㉲ 부분도 점유·사용하여 왔고 원고가 위 소외 3의 점유를 승계하였으므로 위 소외 3의 점유개시일로부터 20년이 경과한 때에 위 ㉰, ㉲ 부분에 관하여 취득시효가 완성하였다는 원고의 주장에 대하여, 위 소외 3이 이 사건 합병 전 제2 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 1973. 11. 10.부터 이 사건 토지 중 ㉰, ㉲ 부분을 점유해 왔다는 사실을 인정할 증거가 없고, 오히려 원고가 위 소외 3으로부터 이 사건 합병 전 제2 토지를 매수할 당시 이 사건 합병 전 제2 토지는 나대지인 상태로 방치되어 있었는데, 원고는 그 무렵 그 지상에 이 사건 제2 건물을 신축하면서 비로소 위 ㉰, ㉲ 부분에 대한 점유를 개시한 사실이 인정될 뿐이므로 원고가 위 ㉰, ㉲ 부분에 대한 위 소외 3의 점유를 승계하였음을 전제로 한 위 주장은 이유 없다고 판단하여, 이 사건 토지 중 위 ㉰, ㉲ 부분에 대하여 취득시효를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 원고의 본소청구를 배척하고, 이 사건 토지의 소유권에 기하여 위 ㉰ 부분 지상의 이 사건 제2 건물 부분의 철거, 이 사건 토지 중 위 ㉰, ㉲ 부분의 인도 및 그 점유·사용으로 인한 부당이득의 반환을 구하는 피고의 반소청구를 인용하고 있다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 취득시효의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 논지는 이유가 없다.

3. 그러므로 원심판결 가운데 본소청구 중 이 사건 토지의 ㉮, ㉯, ㉱에 관한 부분과 반소청구 중 위 토지 부분의 인도 및 그 부분의 점유·사용으로 인한 부당이득반환, 위 ㉮, ㉯ 지상 주택의 철거에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 위 상고기각 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

▩경상남도 김해군 하동면 주중리 결수연명부 표지▩

대법관 변재승(재판장) 이돈희 지창권(주심) 송진훈

(출처 : 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866, 5873 판결 [소유권이전등기·건물철거등] > 종합법률정보 판례)

대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다55784,55791 판결

[건물철거및토지인도등·건물철거등][미간행]

【판시사항】

[1] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어 매수인이 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유하여 온 경우, 그 인접 토지에 대한 점유를 자주점유로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 매매대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질(=타주점유)

[3] 2인 공유인 1필지 토지의 일부에 대한 점유취득시효가 완성된 이후 그 1필지 토지가 공유물분할에 의하여 시효취득의 대상이 된 토지부분과 나머지 토지로 분할된 경우, 점유자가 취득시효 완성부분에 관한 공유자 1인의 공유지분에 대하여 이를 이전받은 다른 공유자에게 시효완성으로써 대항할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항, 제563조 [3] 민법 제245조, 제268조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866, 5873 판결(공1999하, 1494)
[1] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결(공1991, 1050)
[2] 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결(공1998하, 2843)
[3] 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다29351, 29368 판결

【전 문】

【원고(반소피고), 피상고인 겸 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로시스 담당변호사 김미영외 2인)

【피고(반소원고, 선정당사자), 상고인 겸 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 (소송대리인 변호사 김해영)

【원심판결】 인천지법 2006. 7. 6. 선고 2005나3151, 3168 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)의 상고이유에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 채용 증거들을 종합하여, 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 망부 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)이 1967. 9. 5.경 소외 2로부터 원심판시 건물 2채(이하 ‘피고 소유 주택’이라 한다)를 매수하여 1967. 9. 6. 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 소유 주택은 망인이 매수한 후 여러 차례 개·보수를 거쳐 현재는 목조 및 세멘블럭조 스페니쉬기와지붕 단층주택 1채와 이에 부속된 세멘블럭조 판넬지붕 보일러실 1채의 현황을 가지고 있는 사실, 피고 소유 주택은 인접한 원고 소유 토지를 일부 침범하여, 원심판시 선내 ㉮ 부분 26㎡에 위 단층주택 중 일부가, 선내 ㉯ 부분 5㎡에 위 보일러실이 각 위치하고 있고, 선내 ㉰ 부분 12㎡는 화단으로, 선내 ㉱ 부분 5㎡와 선내 ㉲ 부분 6㎡는 피고 소유 주택으로 출입하기 위한 통로로 사용되고 있어, 망인은 피고 소유 주택을 소유하면서 원고 소유 토지 중 원심판시 선내 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 합계 54㎡(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)를 점유하고 있는 사실을 인정하였다.

원심이 확정한 사실을 기록에 비추어 살펴보면, 원심에 피고 소유 주택의 부지 점유 현황의 동일성에 대하여 채증법칙에 관한 법령 위반으로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.

나. 원고는 이 부분 상고이유로 피고가 20년 이상 점유한 면적은 원심판시 선내 ㉮, ㉯ 부분을 초과하지 않는데도 원심판시 선내 ㉰, ㉱, ㉲ 부분도 점유하여 왔다고 한 원심의 사실인정에 채증법칙에 관한 법령 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 주장하면서도 구체적인 채증법칙 위반 사유를 명시하지 않고 있으며, 원고가 주장하는 사유를 살펴보아도 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어렵다. 이 부분 상고이유도 이유 없다.

다. 지상건물과 함께 그 대지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접토지와의 지적상의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 하여 왔다고 하더라도 위 인접토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하고 있는 이상 인접토지에 대한 점유 역시 소유의 의사에 기한 것이라고 보아야 한다{ 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866, 5873(반소) 판결 등 참조}.

한편, 매매대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에 특별한 사정이 없다면 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다{ 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866, 5873(반소) 판결 등 참조}.

그러나 원심판결 이유에 의하면, 망인이 최초 매수한 분할·합병 전 인천 부평구 십정동 182-1 대지의 면적이 339.505㎡이었는데, 1988. 2. 12.경 그 중 70㎡가 인접토지의 지상건물에 의하여 침범당한 것을 알고 이를 분할하여 매도한 사실, 이 사건 계쟁토지 부분은 원고 소유 토지의 지상건물의 외벽이 현실의 경계 구실을 하고 있는 사실 및 피고 소유 주택의 위와 같은 부지 점유현황은 매수 당시에도 전체적으로 동일했을 것으로 보이는 사정 등을 알 수 있고, 이에 비추어 보면 망인이 매수에 의하여 인도 받은 위 십정동 182-1 대지의 실제면적은 인접토지의 지상건물에 의하여 침범된 면적 70㎡를 제외하고 이 사건 계쟁토지 부분의 면적 54㎡를 더한 것으로서 오히려 그 등기부상 면적에 미치지 못한다. 따라서 비록 원고 소유 토지를 침범한 이 사건 계쟁토지 부분의 면적이 54㎡에 이른다 하더라도 망인이 점유를 개시한 1967. 9. 6. 당시에는 위와 같은 침범 사실을 알 수 있었다고 볼 수 없으므로 위에서 본 점용권의 매매에 관한 법리가 적용된다고 할 수 없고, 원심이 위와 같은 취지에서 망인의 점유를 자주점유라고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있으며, 거기에 자주점유 내지 점용권의 매매에 관한 법리오해의 위법은 없다.

또한, 망인이 지번에 중점을 두고 분할 전 인천 부평구 십정동 182-1 대 339.505㎡ 자체를 매수한 것이지 주택부지로서의 위 182-1 대지를 매수한 것이 아니므로 피고 소유 주택의 부지까지 매매대상의 목적으로 삼은 것이 아니라는 원고의 주장은 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 착오로 인접토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 함에 따라 자주점유가 인정되는 이 사건에서 매매계약에서 정한 목적물에 관한 사정은 자주점유를 인정함에 방해가 되지 아니하므로 이러한 점에서도 이유 없다.

2. 피고의 상고이유에 관하여

가. 공유물분할은 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 할 것이므로, 2인 공유인 1필지 토지의 일부에 대한 점유취득시효가 완성된 이후 그 1필지 토지가 공유물분할에 의하여 시효취득의 대상이 된 토지 부분과 나머지 토지로 분할된 경우, 시효취득의 대상이 된 부분에 관한 공유자 1인의 공유지분은 공유물분할에 의하여 다른 공유자 1인에게 이전되었다 할 것이고, 따라서 점유자는 취득시효가 완성된 부분에 관한 공유자 1인의 공유지분에 대하여는 이를 이전받은 다른 공유자에게 시효완성으로써 대항할 수 없다{ 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다29351, 29368(반소) 판결 참조}.

같은 취지에서 원심이, 피고는 이 사건 계쟁토지 부분에 관한 소외 3의 공유지분에 관하여 공유물분할로 이를 이전받은 원고에게 취득시효완성으로써 대항할 수 없다고 한 조치는 정당하고, 거기에 취득시효기간 완성 후 새로운 이해관계를 갖게 된 제3자의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다.

상고이유에서 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 원고가 망인이 피고 소유 주택을 여러 차례 개·보수하는 과정에서 이의를 제기하지 않았다거나, 인근에 재개발이 시작되자 비로소 이 사건 철거를 구하였다는 사정만으로 원고가 이 사건 계쟁토지 부분에 관한 망인의 점유·사용을 묵인하였다거나 원고의 점유·사용권을 포기하였다고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 당사자 사이의 묵시적 합의나 공유자 간의 사용·수익·관리에 관한 특약의 해석을 그릇 친 위법이 있다는 상고이유도 받아들일 수 없다.

또한 수차례 개·보수가 된 피고 주택을 철거하는 것이 사회·경제적으로 바람직하지 않다는 사정만으로 원고의 이 사건 철거 및 토지 인도 청구가 신의칙 또는 권리남용금지의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 이에 관하여 심리 및 판단을 하지 않았다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백하여 판결결과에 영향이 없다고 할 것이므로, 원심판결에 신의칙 또는 권리남용금지원칙 위반 주장에 대한 심리미진 및 판단누락의 위법이 있다는 취지의 상고논지 역시 이유 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 차한성(재판장) 박시환(주심) 안대희 신영철

(출처 : 대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다55784,55791 판결 [건물철거및토지인도등·건물철거등] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 전소 확정판결의 기판력 효과

대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 판결

[부당이득금반환][공2016하,1507]

【판시사항】

[1] 전소의 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우, 전소 확정판결의 기판력의 효력이 차단되는지 여부(적극) 및 여기서 ‘변론종결 후에 발생한 새로운 사유’에 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정이 포함되는지 여부(소극)

[2] 갑 등이 을 주식회사와 갑 등 소유의 토지 위에 아파트를 신축하되 일부 세대를 공사대금 명목으로 을 회사에 대물변제하기로 약정하고, 아파트 개별 세대에 관하여 갑 등 각자를 1/5 지분의 소유권자로 하여 소유권보존등기를 마친 상태에서 을 회사로부터 아파트를 분양받아 점유하고 있는 병을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 건물인도를 구하는 소(제1차 인도소송)를 제기하였으나, 병이 분양에 관한 처분권한을 가진 을 회사와 매매계약을 체결하여 아파트를 매수하였으므로 이를 점유할 정당한 권원이 있다는 이유로 패소판결이 선고되어 확정되었는데, 그 후 을 회사가 병을 상대로 매매계약의 무효 확인을 구하는 소를 제기하여 매매계약이 을 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었다는 증거가 없어 무효라는 취지의 판결이 선고되어 확정되자, 다시 갑 등이 병을 상대로 공유물에 대한 보존행위로서 건물인도를 구하는 소(제2차 인도소송)를 제기한 사안에서, 제2차 인도소송은 제1차 인도소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 한 사례

                                                       ◆역둔토 조사측량모습(1909년)◆

【판결요지】

[1] 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치고, 다만 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 기판력의 효력이 차단된다. 그리고 여기에서 변론종결 후에 발생한 새로운 사유란 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 포함되지 아니한다.

[2] 갑 등이 을 주식회사와 갑 등 소유의 토지 위에 아파트를 신축하되 일부 세대를 공사대금 명목으로 을 회사에 대물변제하기로 약정하고, 아파트 개별 세대에 관하여 갑 등 각자를 1/5 지분 소유권자로 하여 소유권보존등기를 마친 상태에서 을 회사로부터 아파트를 분양받아 점유하고 있는 병을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 건물인도를 구하는 소(이하 ‘제1차 인도소송’이라 한다)를 제기하였으나, 병이 분양에 관한 처분권한을 가진 을 회사와 매매계약을 체결하여 아파트를 매수하였으므로 이를 점유할 정당한 권원이 있다는 이유로 패소판결이 선고되어 확정되었는데, 그 후 을 회사가 병을 상대로 매매계약의 무효 확인을 구하는 소(이하 ‘무효확인 소송’이라 한다)를 제기하여 매매계약이 을 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었다는 증거가 없어 무효라는 취지의 판결이 선고되어 확정되자, 다시 갑 등이 병을 상대로 공유물에 대한 보존행위로서 건물인도를 구하는 소(이하 ‘제2차 인도소송’이라 한다)를 제기한 사안에서, 제1차 인도소송과 제2차 인도소송의 소송물은 모두 소유권에 기한 방해배제를 구하는 건물인도 청구권으로 동일하고, 매매계약이 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되어 병이 아파트를 점유할 정당한 권원이 있는지는 제1차 인도소송의 변론종결 전에 존재하던 사유로 갑 등이 제1차 인도소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있었던 사유에 불과하고 그에 대한 법적 평가가 담긴 무효확인 소송의 확정판결이 제1차 인도소송의 변론종결 후에 있었더라도 이를 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수도 없으므로, 제2차 인도소송은 제1차 인도소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 한 사례.

                                                       ≪지형도 축도작업(사진제판)≫

【참조조문】

[1] 민사소송법 제216조 [2] 민사소송법 제216조

【참조판례】

[1] 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24847, 24854 판결(공1992, 3238)

【전 문】

【원고(선정당사자), 피상고인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 이레월드 담당변호사 임창현 외 2인)

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 차재일)

【원심판결】 서울중앙지법 2016. 4. 29. 선고 2015나69135 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

【이 유】

직권으로 판단한다.

1. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단에 미치는 것이므로 동일한 당사자 사이에서 전소의 소송물과 동일한 소송물에 대한 후소를 제기하는 것은 전소 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다. 또한 확정판결의 기판력은 전소의 변론종결 전에 당사자가 주장하였거나 주장할 수 있었던 모든 공격방어방법에 미치는 것이고, 다만 그 변론종결 후에 새로 발생한 사유가 있어 전소 판결과 모순되는 사정 변경이 있는 경우에는 그 기판력의 효력이 차단된다[대법원 1992. 10. 27. 선고 91다24847, 24854(병합) 판결 등 참조]. 그리고 여기에서 변론종결 후에 발생한 새로운 사유라 함은 새로운 사실관계를 말하는 것일 뿐 기존의 사실관계에 대한 새로운 증거자료가 있다거나 새로운 법적 평가 또는 그와 같은 법적 평가가 담긴 다른 판결이 존재한다는 등의 사정은 그에 포함되지 아니한다.

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

1) 주식회사 초우종합건설(변경 전 상호 신주종합건설 주식회사, 이하 ‘소외 회사’라고 한다)은 2003. 3. 28. 서울 종로구 (주소 생략) 외 5필지를 소유하고 있던 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라고만 한다)와 선정자 2, 선정자 3 및 소외 1, 소외 2(이하 통틀어 ‘토지주들’이라고 한다)와 사이에 위 토지 위에 20세대의 이 사건 아파트를 신축하되, 토지주들이 지정하는 7세대를 제외한 13세대를 공사대금 명목으로 소외 회사에 대물변제하기로 하는 내용의 약정을 하였다. 소외 회사는 2003. 11.경 이 사건 아파트를 거의 완공하였으나 준공을 받지 못하고 있던 중에 선정자 2의 채권자인 주식회사 국민은행이 이 사건 아파트의 각 개별 세대 중 선정자 2 지분을 가압류함으로써 2006. 11. 16. 법원의 촉탁에 의하여 이 사건 아파트 개별 세대에 관하여 토지주들 각자를 5분의 1 지분 소유권자로 하는 소유권보존등기가 마쳐졌다.

2) 2007년경 이 사건 아파트는 소외 회사로부터 분양받은 수분양자 또는 미지급 공사대금을 주장하는 사람들이 점유하고 있었고, 이에 토지주들은 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 점유자들을 상대로 서울중앙지방법원 2007가합83361호로 건물인도 청구 소송(이하 ‘제1차 인도소송’이라고 한다)을 제기하였다. 그 사건에서 법원은 이 사건 아파트 503호를 점유한 피고 1은 그 분양에 관한 처분권한을 가진 소외 회사와 사이에 2004. 11. 12. 체결한 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)에 의하여 매수하였으므로 위 503호를 점유할 정당한 권원이 있다는 이유로 피고 1에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 그 판결은 2009. 1. 21. 변론종결되고 2009. 2. 18. 선고되었는데, 그중 피고 1에 대한 부분은 항소취하로 종국되어 그대로 확정되었다.

3) 소외 회사는 제1차 인도소송 확정판결 이후 피고 1과 피고 2(피고 1의 아버지)를 상대로 서울중앙지방법원 2011가합32445호로 이 사건 매매계약의 무효 확인을 구하는 소(이하 ‘무효확인 소송’이라고 한다)를 제기하였는데, 위 법원은 소외 회사의 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 위 피고들의 항소(서울고등법원 2012나45940) 및 상고(대법원 2014다8820)가 모두 기각됨으로써 위 판결은 2014. 5. 16. 그대로 확정되었다. 그 판결의 취지는, 소외 회사 명의로 체결된 이 사건 매매계약이 소외 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었음을 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 매매계약은 무효라는 것이었다.

4) 한편 선정자 4는 토지주들 중 소외 2의 상속인으로서 2014. 5. 29.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 2014. 12. 2. 이 사건 아파트 503호 중 4/25 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

5) 원고 및 선정자들은 피고 1 및 그 부모인 피고 2, 피고 3이 이 사건 아파트 503호를 권원 없이 점유하고 있다고 하여 공유물에 대한 보존행위로서 그 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 소의 소송물과 제1차 인도소송의 소송물은 모두 소유권에 기한 방해배제를 구하는 건물인도 청구권으로서 동일하다. 그리고 이 사건 매매계약이 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되어 피고 1이 이 사건 아파트 503호를 점유할 정당한 권원이 있는지 여부는 제1차 인도소송의 변론종결 전에 존재하던 사유로서, 원고 및 선정자 2, 선정자 3을 비롯한 토지주들이 제1차 인도소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있었던 사유에 불과하고, 그에 대한 법적 평가가 담긴 무효확인 소송의 확정판결이 제1차 인도소송의 변론종결 이후에 있었다고 하여 이를 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수도 없다. 그러므로 이 사건 소는 제1차 인도소송의 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없고, 그 기판력은 이 사건 아파트 503호의 공유 지분을 포함하여 소외 2를 포괄적으로 승계한 선정자 4에게도 미친다.

그럼에도 원심은, 피고들이 이 사건 아파트 503호의 점유 권원이라고 주장하는 이 사건 매매계약이 무효확인 소송의 판결에 의하여 무효로 확인되었고, 이는 제1차 인도소송의 사실심 변론종결 이후에 발생한 사유이므로 제1차 인도소송의 기판력이 이 사건 소에 미치지 않는다고 판단하였다. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분은 기판력의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그리고 앞서 본 바와 같이 위 503호에 관하여 매매계약을 체결한 당사자는 피고 1이고, 제1차 인도소송에서 인도청구의 상대방 역시 피고 1이었으며, 피고 2, 피고 3은 피고로 되어 있지도 않았던 점, 피고 2, 피고 3은 피고 1의 부모로서 어떠한 연유로 위 503호를 점유하게 되었는지 기록상 이를 확인할 자료를 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어, 원심으로서는 피고 2, 피고 3이 위 503호에 대한 독립한 점유자로서 이 사건 인도청구의 상대방이 되는지 여부 등에 관하여도 살펴보았어야 한다.

4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

(출처 : 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 판결 [부당이득금반환] > 종합법률정보 판례)

서울중앙지방법원 2016. 4. 29. 선고 2015나69135 판결

[부당이득금반환][미간행]

【전 문】

【원고(선정당사자), 피항소인】 원고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 이레월드 담당변호사 임창헌)

【피고, 항소인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 차재일)

【변론종결】

2016. 4. 11.

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2015. 11. 27. 선고 2015가단30778 판결

【주 문】

1. 피고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 피고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

피고들은 원고(선정당사자)에게 별지 기재 부동산을 인도하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고(선정당사자)의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 이 사건 아파트의 건축 및 소유권보존등기

1) 주식회사 초우종합건설(변경 전 상호: 신주종합건설 주식회사, 이하 ‘소외 회사’)은 2003. 3. 28. 서울 종로구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략), (주소 5 생략), (주소 6 생략) 토지를 소유하고 있던 원고(선정당사자), 선정자 2·선정자 3, 소외 1·소외 2(이하 원고(선정당사자), 선정자 2, 선정자 3, 소외 1, 소외 2를 통틀어 ‘토지주들’이라 한다)와 사이에 “위 토지 위에 20세대의 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’)를 신축하되, 이 사건 아파트 중 토지주들이 지정하는 7세대를 제외한 13세대를 공사대금 명목으로 소외 회사에 대물변제한다.”라는 내용으로 약정하였다.

2) 소외 회사는 2003. 11.경 이 사건 아파트를 거의 완공하였으나 그 후 준공을 받지 못하고 있었는데, 선정자 2의 채권자인 주식회사 국민은행이 이 사건 아파트의 각 개별 세대 중 선정자 2 지분을 가압류함으로써(서울중앙지방법원 2006카단80127) 2006. 11. 16. 법원의 촉탁에 의해 이 사건 아파트 개별 세대에 관하여 토지주들 명의로 소유권보존등기가 이루어졌다(토지주들 각 1/5 지분).

                  ♣역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)♣

나. 토지주들의 건물인도 소송

1) 2007년경 이 사건 아파트는 소외 회사로부터 분양을 받았다고 주장하는 수분양자들(피고 1 포함) 및 미지급 공사대금을 주장하는 공사업자들에 의해 점유되고 있었다.

2) 이에 토지주들은 2007. 10. 5. 피고 1을 비롯하여 당시 이 사건 아파트 개별 세대를 점유하던 사람들을 상대로 건물인도 청구 소송(서울중앙지방법원 2007가합83361, 이하 ‘제1차 인도소송’)을 제기하였다. 위 소송에서 피고 1은 “소외 회사와 사이에 2004. 11. 12. 별지 목록 기재 건물(이하 ‘503호’)에 관하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’)을 체결하였다.”라고 주장하였다.

3) 법원은 2009. 2. 18. “소외 회사는 503호에 관하여 분양 또는 임대에 관한 처분권한을 가지고 있고, 피고 1은 그러한 지위에 있는 소외 회사와 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 503호를 점유할 정당한 권원이 있다.”라는 이유로 토지주들의 피고 1에 대한 건물인도 청구를 기각하였다. 위 소송 중 피고 1에 대한 부분은 항소취하로 종국되었다.

다. 소외 회사의 분양계약 무효확인 소송

1) 소외 회사는 피고 1, 피고 2(피고 1의 아버지)를 상대로 이 사건 매매계약의 무효 확인을 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2011가합32445, 이하 ‘무효확인 소송’). 위 소송에서 제1심 법원은 소외 회사의 청구를 인용하였고, 피고 1, 피고 2의 항소 및 상고는 각 기각되었다(서울고등법원 2014. 1. 10. 선고 2012나45940 판결, 대법원 2014. 5. 16.자 2014다8820 판결).

2) 위 소송에서 항소심 법원의 판결 취지는 “소외 회사 명의로 체결된 이 사건 매매계약이 소외 회사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었음을 인정할 만한 증거가 없으므로 무효이다.”라는 것이었다.

라. 공유자 소외 3의 건물인도 소송

1) 소외 3은 토지주들 중 1인인 소외 2가 503호에 대해 갖던 지분 1/5 중 1/5 지분(1/25 지분)에 관하여 2012. 2. 10. 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

2) 소외 3은 자신이 503호 등 개별 세대의 공유자가 되었음을 이유로 공유물 보존행위로서 피고 1 외 3인을 상대로 건물 인도를 구하는 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2012가단79130). 위 소송에서 법원은 2013. 1. 10. “이 사건 아파트에 관한 소외 3 명의의 지분 이전등기는 토지주들의 피고들에 대한 제1차 인도소송 확정판결의 기판력을 차단하고 소외 3을 내세워 다시 인도소송을 제기하는 것을 주된 목적으로 이루어진 것이라고 봄이 상당하다. 그렇다면 소외 3 명의의 지분 이전등기는 소송신탁에 해당하여 무효이다.”라는 이유로 소외 3의 청구를 기각하였고, 소외 3의 항소 및 상고 역시 기각되었다(서울중앙지방법원 2013. 8. 21. 선고 2013나9627 판결, 대법원 2013. 12. 13.자 2013다76123 판결).

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 7, 8호증·을 제1, 2, 7 내지 10호증(가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

                                           ★전라남도 양무감리 김성규의 임명장(1899년)★

2. 당사자 주장

가. 원고(선정당사자)의 주장

1) 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 통틀어 ‘원고들’)은 현재 503호에 관하여 지분을 소유하고 있는 공유자들인데[① 원고(선정당사자) 및 선정자 2·선정자 3 각 1/5 지분, ② 선정자 4는 ‘2014 5. 29. 협의분할에 의한 상속’을 원인으로 하여 소외 2의 4/25 지분에 관하여 2014. 12. 2. 이전등기를 마침), 피고들은 정당한 점유 권원 없이 503호를 각 점유하고 있다. 따라서 원고들은 공유물에 대한 보존행위로서 피고들을 상대로 방해배제청구권을 행사하여 503호의 인도를 구한다.

나. 피고들의 주장

1) 토지주들은 소외 회사에 대한 공사대금 지급을 갈음하여 503호를 대물변제하였고, 이로 인하여 503호에 대한 처분권한은 소외 회사에 귀속되었다.

2) 한편 ① 피고 2는 피고 3(피고 2의 처) 명의로 이 사건 아파트 공사장 앞에서 식당을 운영하면서 소외 회사를 상대로 식대 외상채권 32,389,050원을 갖게 되었고, ② 피고 3는 소외 회사에 대하여 1억 원의 대여금 채권(2004. 3. 5.자 3,500만 원, 2004. 3. 20.자 2,500만 원, 2004. 4. 11.자 4,000만 원)을 갖게 되었다. 그러자 소외 회사의 분양담당 과장이 위 채권 합계 132,389,050원(이하 ‘피고측 채권’)의 지급을 갈음하여 503호를 분양해주겠다고 하여, 피고 1 명의로 이 사건 매매계약을 체결하였다.

3) 비록 이 사건 매매계약은 소외 회사 명의로 체결되었으나, 당시 소외 회사의 대표이사였던 소외 4가 토지주들을 위하여 이 사건 매매계약을 체결하였고, 피고들 또한 토지주들을 당사자로 알고 계약을 체결하였으므로, 이 사건 매매계약은 토지주들과 피고 1 사이에 체결된 것으로 보아야 한다. 따라서 무효확인 소송의 결과와 상관없이 이 사건 매매계약은 유효하고, 피고들은 이 사건 매매계약에 기하여 503호를 점유할 정당한 권원이 있다.

4) 한편 이 사건 매매계약이 무효라 하더라도 503호에 대한 처분권한은 소외 회사에게 귀속되었고 원고들은 실제 503호에 대한 아무런 권한이 없는 점, 원고들은 토지주이자 건축주로서 공사 이익을 향유하는 자이므로 피고들에게 피고측 채권을 변제할 책임이 있는 점, 소외 회사는 현재 아무런 자력이 없어 피고측 채권을 소외 회사에 대하여 행사하는 것은 사실상 무의미한 상황인 점, 소외 회사는 채무 상환 없이 503호를 인도받기 위하여 원고들을 내세워 이 사건 인도소송을 제기하고 있는 점 등의 사정을 고려할 때, 공평의 원칙상 피고들의 503호 인도 의무는 피고측 채권의 변제와 동시이행 관계에 있다. 나아가 위와 같은 사정들을 고려할 때 원고들의 인도 청구는 권리 남용에 해당한다.

3. 판 단

가. 원고들이 503호의 공유자들인 사실 및 피고들이 503호를 각 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 피고들이 503호의 점유 권원이라고 주장하는 이 사건 매매계약이 무효임이 무효확인 소송을 통하여 확인되었으며, 이는 제1차 인도소송의 사실심 변론종결 이후에 발생한 사유로서 제1차 인도소송의 기판력은 이 사건에 미치지 않으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고들에게 503호를 인도할 의무가 있다.

나. 피고들은 “이 사건 매매계약이 토지주들과 사이에 체결된 것으로서 유효하다.”라고 주장하나, 이는 피고들이 제1차 인도소송 및 무효확인 소송에서 주장하던 내용과는 다른 주장으로서 당심에 이르러 처음으로 제기한 주장일 뿐만 아니라, 피고들이 제출한 증거 및 당심 증인 소외 4의 증언만으로는 이 사건 매매계약의 당사자가 토지주들이라고 볼 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다. 피고들은 “피고들의 503호 인도의무와 원고들의 피고측 채권 지급 의무가 동시이행 관계에 있다.”라는 취지로 주장한다. 그러나 피고들이 주장하는 채권은 원고들이 아니라 소외 회사에 대한 채권으로서 원고들의 인도 청구권과 그 당사자 및 발생 원인을 달리하고 있을 뿐만 아니라, 원고들 중 일부가 소외 회사와 공사계약을 체결한 도급인이라는 사정만으로 소외 회사의 제3자에 대한 채무를 원고들이 부담해야 할 근거도 없으므로, 두 채무 사이에 이행상의 견련관계를 인정할 수 없다. 따라서 피고들의 동시이행 항변 역시 받아들일 수 없다.

라. 한편, 원고들은 503호의 등기 명의인으로서 소외 회사에 대하여 대물변제 약정을 이행해야 할 의무를 여전히 부담하고 있고, 원고들이 소외 회사에 대한 대물변제 약정을 완전히 이행하기 위해서는 503호의 점유를 회복할 필요가 있으며, 피고들로서는 원고들에 대하여 503호를 점유할 아무런 권원을 갖고 있지 않는 이상, 피고들이 주장하는 사정만으로 원고들의 인도 청구가 권리 남용에 해당한다고 보기도 어렵다.

4. 결 론

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고들의 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

◆시가지 도근점 표석매설◆

판사 김지영(재판장) 김명수 하상익

(출처 : 서울중앙지방법원 2016. 4. 29. 선고 2015나69135 판결 [부당이득금반환] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 조회 비법인 사단 리 주민의 총유

대법원 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결

[토지소유권보존등기말소][공1995.11.15.(1004),3623]

【판시사항】

이 주민들의 총유인 재산이 지방자치법 등의 시행으로 인하여 소속 읍, 면, 또는 군의 소유로 바뀌는지 여부

【판결요지】

리의 행정구역 내에 거주하는 주민들이 주민의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 한 공동체를 구성하고 행정구역인 리의 명칭을 사용하면서 일정한 재산을 공부상 그 이름으로 소유해 온 경우에, 이러한 공동체는 이른바 비법인 사단으로서 그 재산은 리 주민의 총유에 속하고, 행정구역인 리가 지방자치법이나 지방자치에관한임시조치법 등의 시행으로 지방자치단체인 읍·면 또는 군의 소속기관이 되었다고 하여 리 주민의 총유인 재산이 읍·면 또는 군의 소유가 되는 것이 아니다.

★조선시대 매매문기(1663년)★

【참조조문】

민법 제275조, 지방자치법 제2조 제1항

【참조판례】

대법원 1990.6.26. 선고 90다카8692 판결(공1990,1578)
1991.11.26. 선고 91다20999 판결(공1992,282)
1994.2.8. 선고 93다173 판결(공1994상,998)

【전 문】

【원고, 상고인】 성내리마을회 소송대리인 변호사 김택정

【피고, 피상고인】 양양군 소송대리인 변호사 한준희

【원심판결】 춘천지방법원 1995.6.9. 선고 95나942 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유에 대하여

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 관하여 1916. 3.15. 조선총독부 임시토지조사국이 작성한 토지조사부에 사정명의자가 “성내리”로 기재되어 있는 사실, 이 사건 토지에 관한 지적공부가 6.25 사변으로 멸실됨으로써 1964.9.30. 지적복구시 구 토지대장에 소유자가 “성내리”로 기재되었다가 1976.6.4. 피고 명의의 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, “위 사정명의자인 “성내리”는 주민공동체로서의 원고를 가리키므로 이 사건 토지는 원고의 총유에 속하고 따라서 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다”는 원고의 주장과 “위 사정명의자인 “성내리”는 행정구역으로서의 성내리를 가리키므로 이 사건 토지는 원고의 총유라고 볼 수 없고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고 군이 위 소유권보존등기를 마치고 이 사건 토지를 10년 이상 점유함으로써 등기부취득시효가 완성되었으므로, 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다”라는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 토지는 조선임야조사령에 의하여 관습상 법인격이 인정되었던 행정구역으로서의“성내리”명의로 사정받은 토지로서 1949.7.4. 지방자치법의 실시에 따라 위 “성내리”가 읍, 면의 단순한 하부 행정구역으로 되어 법인격을 상실하고, 읍과 면이 지방자치단체의 하나로서 법인격을 가지게 됨으로써 양양읍의 소유로 귀속되었다가 1961.9.1. 지방자치에관한임시조치법의 시행으로 군이 지방자치단체로서의 법인격을 가지게 됨으로써 피고 군의 소유로 귀속되었으므로, 이 사건 토지는 원고의 소유라고 볼 수 없고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 피고 군은 1968.3.5. 성내리의 주민들인 소외 1, 소외 2, 소외 3 등에게 당시 이장이던 소외 4 등의 보증하에 이 사건 토지를 각 임대하고 그 때부터 줄곧 임대료를 징수하여 왔으며, 1976.5.28. 당시 성내리의 이장 겸 농지위원이던 소외 5와 농지위원이던 소외 2, 소외 6 등으로부터 이 사건 토지가 피고 군의 소유라는 보증을 받아 같은 해 6.4. 위 소유권보존등기를 마친 사실, 그 후에도 피고 군은 계속하여 이 사건 토지를 군유지로서 임대, 관리하여 오다가 1993. 봄경 이 사건 토지를 택지로 조성한 사실, 원고는 1994.7.경에야 피고에게 이 사건 토지를 원고 소유로 환원하여 달라는 진정서를 제출한 사실이 인정되므로, 이 사건 토지는 피고 군이 1976.6.4. 위 소유권보존등기를 마친 이래 선의이며 과실 없이 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 위 등기일로부터 10년이 경과하였음이 역수상 명백한 1986.6.4. 취득시효가 완성되었으므로, 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하여, 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유가 없다는 취지로 이를 배척하고 있다.

◆광주군 퇴촌면 대한제국 전답관계(1899년)◆

2. 그러므로 살피건대, 이(이)의 행정구역내에 거주하는 주민들이 주민의 공동편익과 공동복지를 위하여 주민 전부를 구성원으로 한 공동체를 구성하고 행정구역인 이(이)의 명칭을 사용하면서 일정한 재산을 공부상 그 이름으로 소유해 온 경우에 이러한 공동체는 이른바 비법인 사단으로서 그 재산은 이(이) 주민의 총유에 속하고, 행정구역인 이(이)가 지방자치법이나 지방자치에관한임시조치법 등의 시행으로 지방자치단체인 읍·면 또는 군의 소속 기관이 되었다고 하여 이(리) 주민의 총유인 재산이 읍·면 또는 군의 소유로 바뀌는 것은 아니다(당원 1994.2.8. 선고 93다173 판결; 1990.6.26. 선고 90다카8692 판결 등 참조).

원심이 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 임야조사령에 의한 사정 당시 “성내리” 명의로 사정되었다면 달리 특별한 사정이 없는 한 그 성내리는 단순한 행정구역인 성내리가 아니라 그 행정구역 내의 주민에 의하여 구성된 비법인 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보여지므로, 이 사건 토지는 위 비법인 사단을 구성하는 성내리 주민 즉 원고의 총유에 속하고 성내리의 상위 행정구역인 양양읍이나 피고 군이 지방자치단체가 되었다고 하여 양양읍 또는 피고 군의 소유로 바뀌게 되는 것은 아니라고 할 것이다.

따라서 기록을 살펴보아도 위와 같은 행정구역 변경 등의 사유 이외에 피고 군이 이 사건 토지의 소유권을 적법히 승계하였다고 볼 만한 자료를 찾아 볼 수 없는 이 사건에서, 원심이 위 사정명의자인 '성내리'는 단순한 행정구역으로서의 성내리를 가리킨다는 전제하에 이 사건 토지가 피고 군의 소유로 귀속되었다고 판단한 것은 총유재산의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정한 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.

♥서울에서 양지아문 수기사 크럼의 축량모습(1899년)♥

3. 그러나 원심이 나아가 앞에서 본 바와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 피고 군이 1976.6.4. 위 소유권보존등기를 마친 이래 선의이며 과실없이 소유의 의사로 평온·공연하게 점유함으로써 위 등기일로부터 10년이 경과하였음이 역수상 명백한 1986.6.4. 취득시효가 완성되었으므로, 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단함으로써 피고의 항변을 받아들여 원고의 청구를 배척한 것은 기록에 비추어 살펴볼 때 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그렇다면, 비록 위 사정명의인인 “성내리”에 관한 원심의 이유설시에 위에서 본 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결 결과에는 영향이 없다고 할 것이고, 원고의 청구를 배척한 원심의 결론은 결국 정당하다고 할 것이다. 논지들은 모두 이유 없음에 돌아간다.

5. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈

                                               ♠수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)♠

(출처 : 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결 [토지소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

대법원 2008. 1. 31. 선고 2005다60871 판결

[소유권말소등기][미간행]

【판시사항】

[1] 자연부락이 법인 아닌 사단으로서 권리능력을 갖기 위한 요건

[2] 어떤 임야가 임야조사령에 의하여 동(동)이나 리(리)의 명의로 사정된 경우, 그 동·리의 법적 성질(=법인 아닌 사단)

[3] 구성원들의 집단적 탈퇴로 법인 아닌 사단이 2개로 분열되고 분열 전 법인 아닌 사단의 재산이 분열된 법인 아닌 사단의 구성원들에게 총유적으로 귀속되는 형태의 분열이 허용되는지 여부(소극)

[4] 법인 아닌 사단의 구성원 중 일부가 탈퇴하여 새로운 법인 아닌 사단을 설립하거나, 법인 아닌 사단이 해산한 후 그 구성원들이 나뉘어 여러 개의 법인 아닌 사단들을 설립하는 경우, 종전의 법인 아닌 사단의 구성원들이 총유의 형태로 소유하고 있는 재산을 새로이 설립된 법인 아닌 사단의 구성원들에게 양도하는 것이 허용되는지 여부(적극)

♣청파4계동 소재 전원도(1909년).서서 용산방 청파4계부근 산록원도91909년)♣

【참조조문】

[1] 민법 제31조, 민사소송법 제52조 [2] 민법 제31조, 제275조 [3] 민법 제31조, 제275조, 제276조, 제277조 [4] 민법 제31조, 제275조, 제276조, 제277조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39532 판결(공1993상, 1148)
대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결(공1999상, 371)
대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결(공2007하, 1353)
[2] 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결(공1991, 443)
1994. 2. 8. 선고 93다173 판결(공1994상, 998)
대법원 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결(공1995하, 3623)
[3] 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결(공2006상, 851)

【전 문】

【원고, 피상고인】 충남 예산군 광시면 대리외 2인 (소송대리인 법무법인 새길법률특허사무소 담당변호사 이병일)

【피고, 상고인】 충남 예산군 (소송대리인 법무법인 강서 담당변호사 권진웅)

【원심판결】 대전고법 2005. 9. 16. 선고 2004나10181 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 법인 아닌 사단으로서의 권리능력이 있다( 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다64573 판결 등 참조).

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 원고들은 각각 충남 예산군 광시면 대리, 시목1리, 시목2리에 거주하는 주민들로 구성되고 고유의 목적과 주민총회라는 의사결정기관 및 회장이라는 대표자를 갖추고 독자적인 활동을 하는 사회조직체로서 법인 아닌 사단에 해당하여 당사자능력이 있다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 법인 아닌 사단의 당사자능력에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

▣충청남도 회덕군 일도면 민유산야약도(1909년)▣

2. 어떤 임야가 임야조사령에 의하여 동(동)이나 리(리)의 명의로 사정되었다면 달리 특별한 사정이 없는 한 그 동·리는 단순한 행정구역을 가리키는 것이 아니라 그 행정구역 내에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 한다( 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결, 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다173 판결, 대법원 1995. 9. 29. 선고 95다32051 판결 등 참조).

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 이 사건 임야가 1918. 12. 10. 임야조사령에 의하여 광시면의 소유로 사정되었다가, 대리 및 시목리 주민들의 재결 청구에 따라 1928. 1. 26. 대리 및 시목리 소유로 재결된 사실 등 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 이 사건 임야는 주민공동체인 대리 및 시목리의 소유로 재결된 것으로 보아야 한다고 판단하였는바, 위의 법리와 기록에 비추어 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배나 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 우리 민법은 사단법인에 있어서 구성원의 탈퇴나 해산은 인정하지만 사단법인의 구성원들이 2개의 법인으로 나뉘어 각각 독립한 법인으로 존속하면서 종전 사단법인에게 귀속되었던 재산을 소유하는 방식의 사단법인의 분열은 인정하지 아니하는바, 그 법리는 법인 아닌 사단에 대하여도 동일하게 적용되므로, 그 구성원들의 집단적 탈퇴로써 법인 아닌 사단이 2개로 분열되고 분열되기 전의 법인 아닌 사단의 재산이 분열된 법인 아닌 사단들의 구성원들에게 각각 총유적으로 귀속되는 결과를 초래하는 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 않는다( 대법원 2006. 4. 20. 선고 2004다37775 전원합의체 판결 등 참조).

그럼에도 불구하고, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시 사실들을 인정한 다음, 그에 따르면 주민공동체인 시목리가 원고 시목1리 및 원고 시목2리라는 두 개의 주민공동체로 분할됨에 따라 분할 전 시목리의 재산인 이 사건 임야의 1/2지분에 대한 소유권도 원고 시목1리, 시목2리에게 각 1/4지분씩 귀속되었다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법인 아닌 사단의 분열에 따른 재산의 귀속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

그러나 한편, 앞서 본 바와 같은 형태의 법인 아닌 사단의 분열은 허용되지 아니하지만, 법인 아닌 사단의 구성원 중 일부가 탈퇴하여 새로운 법인 아닌 사단을 설립하는 경우에 종전의 법인 아닌 사단에 남아 있는 구성원들이 자신들이 총유의 형태로 소유하고 있는 재산을 새로이 설립된 법인 아닌 사단의 구성원들에게 양도하거나, 법인 아닌 사단이 해산한 후 그 구성원들이 나뉘어 여러 개의 법인 아닌 사단들을 설립하는 경우에 해산되기 전의 법인 아닌 사단의 구성원들이 자신들이 총유의 형태로 소유하고 있던 재산을 새로이 설립된 법인 아닌 사단들의 구성원들에게 양도하는 것은 허용된다 할 것이다.

◈경남 밀양군 수산리 율림기지원도(1908년).경남 밀양군 금곡리 율림기지원도91908년)◈

원심판결의 이유에 의하면, 원심은 부가적·가정적 판단으로서 그 채용 증거들에 의하여 원고들 주민 134가구가 합동주민총회를 열어 이 사건 임야를 원고들이 각 1/3지분씩 공유하기로 하는 결의를 한 사실, 위 134가구 중에는 시목리가 원고 시목1리, 시목2리로 분할될 당시인 1975년경부터 거주하고 있던 주민 59가구가 포함되어 있는 사실을 인정한 다음, 비록 분할 당시 시목리에 거주하고 있던 위 59가구가 별도의 총회를 소집하여 결의한 것은 아니라 하더라도 위 결의 속에는 위 59가구의 결의가 포함되어 있다고 봄이 상당하므로, 이 사건 임야 중 분할 전 시목리의 1/2지분 한도 내에서는 분할 당시의 시목리 주민들에 의한 처분결의가 있다 할 것이고, 따라서 원고 시목1리, 시목2리는 위 처분결의에 의하여 이 사건 임야의 소유권 중 각 1/4지분에 관하여 분할 전 시목리에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있는 지위에 있으므로, 분할 전 시목리를 대위하여 공유물인 이 사건 임야를 보존하기 위해서 피고에게 이 사건 임야에 관하여 원인 없이 경료된 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단하였는바, 원심이 인정한 사실관계를 위의 법리에 비추어 볼 때, 위 59가구는 시목리가 해산되기 전에 자신들이 총유의 형태로 소유하고 있던 이 사건 임야의 1/2지분 중 1/2지분씩을 새로이 설립된 원고 시목1리 및 원고 시목2리의 구성원들에게 양도하기로 결의하였다고 볼 것이므로, 이러한 원심의 판단은 비록 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 결론에 있어서는 옳은 것으로 수긍할 수 있다.

그렇다면 이 부분 원심의 판단은 결과적으로 정당하므로, 앞서 본 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없어 결국 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

나아가 기록에 의하면 원고 시목1리, 시목2리는 그 청구원인 중의 하나로 분할 전 시목리를 대위하여 피고에게 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하고 있음을 알 수 있으므로, 이 부분 원심의 판단에 당사자주의 또는 처분권주의를 위배하는 등의 잘못이 있다는 상고이유의 주장 또한 이유 없다.

▲대한제국 가사관계(1904년)▲

4. 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하면 피고가 이 사건 임야에서 1995년경 및 1996년경에는 솔잎흑파리 방제작업을, 1999년경부터는 임도개설 및 보수작업을, 2001년경에는 무육간벌예정지 조사를 한 사실이 인정되기는 하지만, 위 각 작업 및 조사는 피고가 국가사무인 산림의 보호·육성 사업을 사무위임받은 하위 행정청의 지위에서 수행한 것으로 보이므로, 위와 같은 작업을 하였다는 사정만으로는 피고가 이 사건 임야를 소유의 의사로 점유하였다고 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 점유취득시효 주장을 배척하였는바, 관련 법리 및 기록에 비추어 이러한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 점유취득시효에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

그리고 피고가 이 사건 임야에 관하여 1974. 2. 21. 소유권보존등기를 마친 후 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 이 사건 임야를 점유함으로써 등기부취득시효가 완성되었다는 주장은 상고심에 이르러 새로이 하는 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

★경자년 양전법 중 전답도형도(1900년)★

대법관 김황식(재판장) 김영란 이홍훈 안대희(주심)

(출처 : 대법원 2008. 1. 31. 선고 2005다60871 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

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                             ≪토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도≫

기본정보

• 이 민원은 사망한 조상의 토지소유 내역을 조회하기 위하여 신청하는 민원사무입니다.

접수 및 처리기관 (방문시)

주민등록번호가 없는 경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 시.도

• 처리 시.도

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

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• 접수 국토교통부 시.군.구

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신청 시 같이 제출 해야하는 서류(구비서류)

•                                             청양군수가 발급한 지적계증명원(1917년)
•  
• 민원인이 제출해야 하는 서류

  • - 제적등본, 기본증명서 또는 가족관계증명서(토지소유자가 사망하여 그 상속인이 신청하는 경우에만 해당)

    - 신청인의 신분증(주민등록증, 운전면허증 또는 주민번호가 포함된 장애인등록증)

    - 「국가공간정보센터 운영규정」 별지 제5호서식의 위임장(대리인이 신청하는 경우)

■

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참고정보

근거법령

• 국가공간정보센터 운영규정 ( 제11조 제3항 별지제4호 )

제도를 담당하는 기관

• 국토교통부 국가공간정보센터 1899-6523
  • - 위 담당부서와 전화번호는 이 민원의 제도를 담당하고 있는 (중앙)행정기관입니다.
    개별 민원에 대한 문의 사항은 접수·처리기관(관할처리기관)과 연락하시기 바랍니다.

참고정보

• 최근 내용 변경일

                                              ♣임시토지조사국장의 토지조사계몽서장(1911년)♣

조상땅 찾기 실측이 등기부보다 넓은 경우 양수인 소유

대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1793 판결

[지적도경정동의청구][공2016하,1025]

【판시사항】

[1] 자신의 소유가 아닌 토지의 소유자를 상대로 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소가 적법한지 여부(소극) 및 자신 소유 토지의 경계 정정에 따라 경계가 변경되는 인접 토지소유자가 아닌 사람을 상대로 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소가 적법한지 여부(소극)

[2] 지적공부에 등록된 토지의 소유권의 범위는 공부상의 경계에 따라 확정되는지 여부(원칙적 적극) 및 토지의 경계를 실제의 경계에 의하여야 하는 경우

[3] 부동산등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재된 경우, 등기가 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효한지 여부(적극) 및 부동산등기부의 표시에 따라 지번과 지적을 표시하고 토지를 양도하였으나 실측상 지적이 등기부에 표시된 것보다 넓은 경우, 등기부상 지적을 넘는 토지 부분이 양수인의 소유에 속하는지 여부(적극)

                                        ※경남 하동군 서양곡면 봉곡동 과세지견취도(1912년)※

【판결요지】

[1] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다’고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다’고 규정하고 있다.

이와 같은 공간정보법의 규정에 따르면 자신의 소유가 아닌 토지에 관하여 지적공부의 등록사항 정정신청을 할 수 없으므로 토지의 소유자를 상대로 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 또한 자신 소유 토지의 경계 정정에 따라 경계가 변경되는 인접 토지소유자가 아닌 사람을 상대로 자신 소유 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소 역시 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

[2] 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 특별한 사정이 없는 한 등록으로써 특정되고 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 따라 확정되는 것이 원칙이다. 다만 지적도를 작성할 때 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다거나 당사자들이 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다.

[3] 물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 부동산등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있어도 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다. 또한 부동산등기부의 표시에 따라 지번과 지적을 표시하고 1필지의 토지를 양도하였으나 양도된 토지의 실측상 지적이 등기부에 표시된 것보다 넓은 경우 등기부상 지적을 넘는 토지 부분은 양도된 지번과 일체를 이루는 것으로서 양수인의 소유에 속한다.

                                              ★경남 김해군 주천면 과세지견취원도(1912년)★

【참조조문】

[1] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1항, 제3항 [2] 지적법 제3조, 민법 제212조 [3] 민법 제186조, 제212조

【참조판례】

[2] 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결(공1991, 1050)
대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다37059 판결

[3] 대법원 1991. 3. 22. 선고 91다3185 판결(공1991, 1251)
대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다1691 판결(공2006상, 165)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 김성환)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조수찬)

【원심판결】 의정부지법 2015. 11. 26. 선고 2015나2295 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다’고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다’고 규정하고 있다.

이와 같은 공간정보법의 규정에 의하면 자신의 소유가 아닌 토지에 관하여 지적공부의 등록사항 정정신청을 할 수 없으므로 그 토지의 소유자를 상대로 그 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 또한 자신 소유 토지의 경계 정정에 따라 그 경계가 변경되는 인접 토지소유자가 아닌 사람을 상대로 자신 소유 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소 역시 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

나. 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 대 285㎡의 소유자이자 (주소 2 생략) 도로 90㎡의 공유자인 원고는 공간정보법 제84조 제1항, 제3항에 기하여 그 주변 (주소 3 생략) 대지, (주소 4 생략) 대지, (주소 5 생략) 대지, (주소 6 생략) 도로 등 4필지 토지의 소유자나 공유자들인 피고들을 상대로 원고 소유 토지를 포함하여 6필지 토지의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하고 있다.

원심은 이 사건 소 중 피고들 소유의 대지 및 도로의 경계 정정에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 부분은 공간정보법상 토지소유자는 그 소유 토지에 관한 지적공부의 등록사항 정정을 신청할 수 있을 뿐 인접 토지에 관한 지적공부의 등록사항 정정을 구할 수 없어 소의 이익이 없다는 이유로 이를 각하하였다. 또한 원심은 이 사건 소 중 원고 소유 대지의 경계 정정에 대하여 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6을 상대로 승낙의 의사표시를 구하는 부분은 원고 소유 대지의 경계 정정으로 인하여 해당 피고들 소유 토지의 경계가 변경되지 아니하므로 그 승낙의 의사표시를 구할 이익이 없다는 이유로 이를 각하하였다.

원심의 이러한 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

                                ◆산청군수가 발행한 토지.가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)◆

2. 가. 어떤 토지가 지적공부에 1필지의 토지로 등록되면 그 토지의 소재, 지번, 지목, 지적 및 경계는 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되고 그 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 공부상의 경계에 의하여 확정되는 것이 원칙이다. 다만 지적도를 작성함에 있어서 그 기점을 잘못 선택하는 등 기술적인 착오로 말미암아 지적도상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다거나 당사자들이 사실상의 경계대로 토지를 매매할 의사를 가지고 거래를 한 경우 등과 같은 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 토지의 경계는 실제의 경계에 의하여야 한다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다37059 판결 등 참조).

한편 물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 부동산등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있다 하여도 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다1691 판결 참조). 또한 부동산등기부의 표시에 따라 지번과 지적을 표시하고 1필지의 토지를 양도하였으나 그 양도된 토지의 실측상 지적이 등기부에 표시된 것보다 넓은 경우 등기부상 지적을 넘는 토지 부분은 양도된 지번과 일체를 이루는 것으로서 양수인의 소유에 속한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 91다3185 판결 참조).

                                                 ≪전남 여수군 두남면 도근측량부(1915년)≫

나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

(1) 소외 1은 (주소 1 생략) 전 660㎡에서 (주소 4 생략) 전 285㎡와 (주소 2 생략) 전 90㎡를 분할하여 (주소 1 생략) 전 285㎡가 남게 되었고, 소외 2는 (주소 3 생략) 전 660㎡에서 (주소 5 생략) 전 285㎡와 (주소 6 생략) 전 90㎡를 분할하여 (주소 3 생략) 전 285㎡가 남게 되었으며, 이후 (주소 2 생략) 토지와 (주소 6 생략) 토지는 도로로, 나머지 토지는 대지로 지목이 변경되었다.

(2) 그런데 이러한 분할 결과 작성된 지적도상 경계에 따른 토지의 면적은 토지대장과 등기부의 면적 기재와는 달리 (주소 1 생략) 대지는 273㎡, (주소 3 생략) 대지는 278㎡, (주소 4 생략) 대지는 294㎡, (주소 2 생략) 도로는 85㎡, (주소 5 생략) 대지는 296㎡, (주소 6 생략) 도로는 93㎡였다.

(3) 피고 2는 2004. 1. 5. 소외 1로부터 (주소 4 생략) 대지 전부와 (주소 2 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 2004. 2. 4. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 매수할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없다.

(4) 원고는 (주소 1 생략) 지상 건물을 소외 1로부터 임차하여 거주하다가 2010. 6. 3. 강제경매절차에서 (주소 1 생략) 대지 및 지상 건물 전부와 (주소 2 생략) 도로 중 1/2 지분을 취득하고 2010. 6. 14. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤다. (주소 1 생략) 대지는 (주소 2 생략) 도로 및 피고 2 소유의 (주소 4 생략) 대지와 경계를 접하고 있고, (주소 2 생략) 도로는 피고 2 소유의 (주소 4 생략) 대지 및 피고 2를 제외한 나머지 피고들 공유인 (주소 6 생략) 도로와 경계를 접하고 있는데, 지적도상 경계와 다른 별도의 경계가 있었다거나 원고가 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 취득할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없다.

                                                 ▲월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)▲

(5) 피고 1은 2011. 11. 23. 소외 2로부터 (주소 3 생략) 대지 전부와 (주소 6 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 2012. 1. 3. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 매수할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없다.

(6) 소외 3은 소외 2로부터 목적부동산을 전전 매수한 소외 4로부터 (주소 5 생략) 대지 전부와 (주소 6 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 2012. 9. 14. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 지적도상 경계가 아닌 다른 경계에 따라 토지를 매수할 의사가 있었다고 볼 만한 사정은 없고, 이후 상속인으로 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6을 남기고 사망하였다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2는 (주소 4 생략) 대지와 (주소 2 생략) 도로의 등기부나 토지대장에 기재된 면적에 불구하고 그 지적도상 경계에 의하여 확정되는 (주소 4 생략) 대지와 (주소 2 생략) 도로 중 1/2 지분을 매수하여 그 지적공부대로의 소유권을 취득하였다고 보아야 하고, 원고와 나머지 피고들도 각기 매수한 대지와 도로의 등기부나 토지대장에 기재된 면적에 불구하고 그 지적도상 경계에 의하여 확정되는 대지와 도로 중 해당 지분을 매수하여 그 지적공부대로의 소유권을 취득하였다고 보아야 한다. 이러한 경우 설령 원고의 주장과 같이 지적도상 원고와 피고들 소유의 대지 및 도로의 경계표시가 잘못된 것이라 하더라도 피고들로서는 그 정정에 대하여 승낙의 의사표시를 할 법률상의 의무를 부담한다고 할 수 없다(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다22845 판결 참조).

이와 같이 피고들에게 원고가 구하는 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으므로, 이 부분에 관한 원심의 이유설시에 적절하지 아니한 부분이 있으나 원고의 청구를 받아들이지 아니한 원심의 결론은 정당하다. 피고들에게 이와 같은 의무가 있음을 전제로 하는 원고의 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 조희대(재판장) 이상훈(주심) 김창석 박상옥

                                         ☆경남 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)☆

(출처 : 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다1793 판결 [지적도경정동의청구] > 종합법률정보 판례)

의정부지방법원 2015. 11. 26. 선고 2015나2295 판결

[지적도경정동의청구][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 김성환)

【피고, 피항소인】 피고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 조수찬)

【변론종결】

2015. 11. 5.

【제1심판결】 의정부지방법원 고양지원 2015. 1. 8. 선고 2012가단37568 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 피고들에게 고양시 덕양구 (주소 3 생략) 대, (주소 4 생략) 대, (주소 5 생략) 대, (주소 6 생략) 도로의 각 경계선을 정정하는 것에 대하여, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에게 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 대의 경계선을 정정하는 것에 대하여 각 승낙의 의사표시를 구하는 청구 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 각 각하한다.

2. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

                                            ■경남 김해군 지사리 임야조사 야장표지(1918년)■

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고들은 원고에게 덕양구청장이 소관 지적도에 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 대, (주소 3 생략) 대, (주소 4 생략) 대, (주소 2 생략) 도로, (주소 5 생략) 대, (주소 6 생략) 도로의 각 경계를 별지 도면 표시 3, 4, 6, 20, 3의 각 점을 차례로 연결한 선에서 2, 4, 5, 21, 2의 각 점을 차례로 연결한 선으로((주소 1 생략) 대), 별지 도면 표시 25, 10, 11, 12, 13, 14, 25의 각 점을 차례로 연결한 선에서 24, 9, 11, 12, 13, 15, 24의 각 점을 차례로 연결한 선으로((주소 3 생략) 대), 별지 도면 표시 1, 3, 20, 22, 18, 19, 1의 각 점을 차례로 연결한 선에서 1, 2, 21, 23, 17, 19, 1의 각 점을 차례로 연결한 선으로((주소 4 생략) 대), 별지 도면 표시 20, 6, 7, 22, 20의 각 점을 차례로 연결한 선에서 21, 5, 8, 23, 21의 각 점을 차례로 연결한 선으로((주소 2 생략) 도로), 별지 도면 표시 18, 22, 25, 14, 16, 18의 각 점을 차례로 연결한 선에서 17, 23, 24, 15, 16, 17의 각 점을 차례로 연결한 선으로((주소 5 생략) 대), 별지 도면 표시 22, 7, 10, 25, 22의 각 점을 차례로 연결한 선에서 23, 8, 9, 24, 23의 각 점을 차례로 연결한 선으로((주소 6 생략) 도로) 각 경계선을 정정하는 것에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

                                       ■경남 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)■

【이 유】

1. 기초사실

가. 소외 6은 고양시 덕양구 (주소 7 생략) 전 4436㎡ 중 일부를 소외 1, 소외 2에게 매도하기 위하여 2003. 2. 10 고양시 덕양구 (주소 7 생략) 전 4436㎡에서 같은 동 (주소 1 생략) 전 660㎡와 (주소 3 생략) 전 660㎡를 분할하였다.

나. 소외 1은 2003. 3. 21. 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 전 660㎡에 관하여 2003. 1. 24. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 2는 2003. 7. 28. 같은 동 (주소 3 생략) 전 660㎡에 관하여 2003. 6. 22. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 소외 1은 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 전 660㎡ 중 일부를 피고 2에게 매도하기 위하여 2004. 1. 7 고양시 덕양구 (주소 1 생략) 전 660㎡에서 같은 동 (주소 4 생략) 전 285㎡와 같은 동 (주소 2 생략) 전 90㎡를 분할하였다(같은 날 (주소 1, 4 생략) 토지는 지목이 대지로, (주소 2 생략) 토지는 지목이 도로로 각 변경되었다. 분할 및 지목변경 후의 위 (주소 1 생략) 토지를 ‘제1 대지’, 위 (주소 4 생략) 토지를 ‘제2 대지’, 위 (주소 2 생략) 토지를 ‘제1 도로’라 한다.)

라. 피고 2는 2004. 2. 9. 제2 대지 전부 및 제1 도로의 1/2 지분에 관하여 2004. 1. 5. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳤다.

                                                 ♣목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)♣

마. 원고는 의정부지방법원 고양지원 2009타경6062호 강제경매 등 사건에서 제1 대지 전부 및 제1 도로의 1/2 지분을 매수하여 2010. 6. 3. 매각대금을 납부하고 2010. 6. 14. 위 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

바. 소외 2는 2004. 3. 30. 고양시 덕양구 (주소 3 생략) 전 660㎡에서 같은 동 (주소 5 생략) 전 285㎡와 같은 동 (주소 6 생략) 전 90㎡를 분할하였다((주소 8 생략) 전 285㎡는 2007. 4. 6. 지목이 대지로 변경되었는데, 이를 이하 ‘제3 대지'라 한다. 같은 동 (주소 3 생략) 전 285㎡ 2012. 1. 20. 지목이 대지로 변경되었는데, 이하 ‘제4 대지’라 한다. 같은 동 (주소 6 생략) 전 90㎡은 2004. 3. 30. 지목이 도로로 변경되었는데, 이하 ‘제2 도로’라 한다).

사. 소외 3은 2011. 6. 30. 제2 도로 중 1/2 지분 및 제3 대지에 관하여 2011. 5. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 4는 2012. 9. 14. 위 각 토지에 관하여 2012. 7. 8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 소외 4는 2013. 10. 4. 사망하였고, 그 상속인으로는 배우자인 피고 3, 자녀들인 피고 4, 피고 5, 피고 6이 있다.

아. 피고 1은 2012. 1. 3. 제4 대지 전부 및 제2 도로 중 1/2 지분에 관하여 2011. 11. 23. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

자. 원고와 피고 2는 2010. 8.경 제1, 2 대지 및 제2 도로에 관하여 지적도의 경계를 현실의 지표상 복원하기 위한 경계복원측량을 실시하였는데, 원고가 제1대지 지상에 소유하고 있는 건축물 중 1.75㎡가 제2 도로를 침범하는 것으로 측량되었다.

아. 지적도 등 토지와 관련된 공간자료, 속성자료는 한국토지정보시스템(KLIS, Korea Land Infomation System)을 통하여 전산화되어 관리되고 있는데, 위 시스템에 등록된 지적도를 기준으로 제1 ~ 4 대지 및 제1, 2 도로의 각 경계는 다음 표 기재와 같다.

                                            ▣강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도▣

본문내 포함된 표

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 덕양구청에 대한 2013. 8. 23.자 사실조회결과, 변론 전체의 취지

                                                         ▩조선총독부 각종 규정.지침▩

2. 본안전항변 및 이 사건 청구의 적법 여부에 관한 직권 판단

가. 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6은 원고 소유 토지에 관한 지적도 정정으로 변경되는 인접 토지 소유자가 아니므로 위 피고들을 상대로 한 청구는 소의 이익이 없다는 취지로 항변한다. 위 항변과 아울러 이 사건 청구의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.

나. 먼저 이 사건 소 중 제2, 3, 4 대지 및 제2 도로의 경계를 정정하는 것에 대하여 피고들에게 승낙의 의사표시를 구하는 부분에 관하여 본다.

원고는 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1, 3항에 기초하여 이 사건 청구를 하고 있는데, 위 법률 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다’고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서 ‘제1항의 규정에 의한 정정으로 인접토지의 경계가 변경되는 경우에는 인접토지소유자의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 판결서의 정본을 제출하여야 한다’는 취지로 규정하고 있다.

위 법률에 의하면, 지적공부의 등록사항에 오류가 있는 ‘당해 토지의 소유자’는 그 당해 토지에 관한 지적공부의 등록사항 정정을 신청할 수 있을 뿐 그 인접토지에 관한 지적공부의 등록사항 정정을 구할 수 없다. 그럼에도 원고는 피고들 소유인 제2, 3, 4대지 및 제2 도로의 경계를 정정하는 것에 대하여 피고들에게 승낙의 의사표시를 구하는 청구를 하고 있다. 그러나 피고들이 위 토지에 관하여 승낙의 의사표시를 한다고 하더라도 원고가 정정신청을 할 수 없으므로, 이를 구하는 청구는 소의 이익이 없어 부적법하다.

다. 다음으로 이 사건 소 중 제1 대지의 경계를 정정하는 것에 관하여 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에게 승낙의 의사표시를 구하는 부분에 관하여 본다.

앞서 인정한 사실에 의하면, 제1 대지는 제2 대지 및 제1 도로와 인접해있는바, 제1대지의 경계를 정정함으로 인하여 제2 대지 및 제1 도로의 경계가 변경될 뿐이어서, 제1 대지의 경계를 정정하는 것에 관하여 위 정정으로 토지 경계가 변경되지 않는 제 3, 4 대지 및 제2 도로의 소유자인 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에게 승낙의 의사표시를 구할 이익이 없어 부적법하다.

                                                        ♣경남 함양군 함양읍 간주임야도♣

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 토지를 분할할 당시 당사자들의 의사는 제1 ~ 4 대지를 동일한 면적으로 분할하려는 의사였음에도 기술적 오류로 지적도가 잘못 작성되어 제1 ~ 4 대지 및 제1, 2 도로(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 등기부등본 및 토지대장에 등재된 면적과 지적도상 등록된 면적에 차이가 있다. 토지의 경계는 지적도를 기초로 인정되는데 제1 대지 및 제1 도로의 경계가 정정되지 않을 경우 원고의 소유권이 침해되는 결과가 발생하므로 제1 대지에 관하여 피고 2, 제1 도로에 관하여 피고들은 각 경계선을 등기부등본 및 토지대장에 등재된 면적과 일치하도록 정정하는 것에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

                                                             ◐간주지적도(원도.부도)◑

나. 관계법령

■ 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률

제26조(토지의 이동에 따른 면적 등의 결정방법)

② 등록전환이나 분할에 따른 면적을 정할 때 오차가 발생하는 경우 그 오차의 허용 범위 및 처리방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제84조(등록사항의 정정)

① 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.

② 지적소관청은 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있다.

③ 제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 지적소관청에 제출하여야 한다.

1. 인접 토지소유자의 승낙서

2. 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본(정본)

■ 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령

제19조(등록전환이나 분할에 따른 면적 오차의 허용범위 및 배분 등)

① 법 제26조 제2항에 따른 등록전환이나 분할을 위하여 면적을 정할 때에 발생하는 오차의 허용범위 및 처리방법은 다음 각 호와 같다.

1. 등록전환을 하는 경우

가. 임야대장의 면적과 등록전환될 면적의 오차 허용범위는 다음의 계산식에 따른다. 이 경우 오차의 허용범위를 계산할 때 축척이 3천분의 1인 지역의 축척분모는 6천으로 한다.

                                                    ◀전북 옥구군 미면 두리도리 간주지적도▶

(A는 오차 허용면적, M은 임야도 축척분모, F는 등록전환될 면적)

2. 토지를 분할하는 경우

가. 분할 후의 각 필지의 면적의 합계와 분할 전 면적과의 오차의 허용범위는 제1호 가목의 계산식에 따른다. 이 경우 A는 오차 허용면적, M은 축척분모, F는 원면적으로 하되, 축척이 3천분의 1인 지역의 축척분모는 6천으로 한다.

나. 분할 전후 면적의 차이가 가목의 계산식에 따른 허용범위 이내인 경우에는 그 오차를 분할 후의 각 필지의 면적에 따라 나누고, 허용범위를 초과하는 경우에는 지적공부(지적공부)상의 면적 또는 경계를 정정하여야 한다.

다. 분할 전후 면적의 차이를 배분한 산출면적은 다음의 계산식에 따라 필요한 자리까지 계산하고, 결정면적은 원면적과 일치하도록 산출면적의 구하려는 끝자리의 다음 숫자가 큰 것부터 순차로 올려서 정하되, 구하려는 끝자리의 다음 숫자가 서로 같을 때에는 산출면적이 큰 것을 올려서 정한다.

(r은 각 필지의 산출면적, F는 원면적, A는 측정면적 합계 또는 보정면적 합계, a는 각 필지의 측정면적 또는 보정면적)

다. 인정 사실

(1) 토지 소유자가 토지를 분할하기 위해서는 한국국토정보공사 또는 지적측량업체에 해당 필지의 분할 측량을 신청하여 토지 소유자 및 이해관계인의 입회하에 측량을 한 후 측량 결과를 해당 지적소관청에 제출하여 성과검사를 요청한다. 지적소관청은 성과검사가 끝나면 토지 소유자에게 지적측량성과도를 교부하고, 토지 소유자는 지적측량성과도를 첨부하여 지적소관청에 토지를 분할하는 지적공부정리 신청을 한다.

(2) 이 사건 각 토지의 분할 당시 소유자 역시 면적을 지정하여 측량신청을 하였고, 지적소관청인 덕양구청으로부터 2003. 9. 22.경 지적측량성과도를 교부받아 이를 첨부하여 분할을 신청하였다. 이에 따라 이 사건 각 토지의 등기부등본 및 토지대장에는 위와 같이 지정한 면적으로 정리되었다(아래 표의 각 해당란 기재와 같다).

(3) 이 사건 각 토지에 대한 측량결과도 및 지적측량성과도가 작성될 당시에는 선을 기준으로 기계 등을 이용하여 면적을 산정하였으나, 지적도가 한국토지정보시스템에 전산 등록된 이후에는 지형이 꺾인 점을 좌표로 삼아 자동적으로 면적을 산정하며 이와 같이 산정한 이 사건 각 토지의 면적은 아래 표의 각 해당란 기재와 같다.

(4) 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제26조 제2항, 같은 법 시행령 제19조 제1항 제2호에서 정하는 방식에 따라 이 사건 각 토지의 허용오차를 산정하면 아래 표 각 해당란 기재와 같다.

본문내 포함된 표

                                   ♣조선도 개림/거창/금산/무주/진안/장수/안의/황간/지례/합천♣

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 제1심 법원의 덕양구에 대한 2013. 9. 4.자 사실조회결과, 이 법원의 덕양구청에 대한 2015. 8. 19.자 사실조회결과, 이 법원의 증인 소외 5의 증언

라. 판단

살피건대, 관계법령, 앞서 인정한 사실을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉,

이 사건 각 토지의 소유자가 분할 측량을 의뢰하면서 지정한 면적과 위 측량에 의하여 작성된 지적도가 전산화되면서 자동적으로 산정된 면적 사이에 차이가 발생하였으나, 그 차이는 공간정보의 구축 및 관리에 관한 법률 및 그 시행령에서 정한 오차의 허용 범위 내인 점, 공간정보의 구축 및 관리에 관한 법률 및 그 시행령에서 오차의 발생을 예정하고 그 허용 범위를 정한 취지는 측량하는 시점에 적용하는 각 측량 방식의 기술적 한계나 지적도의 축척 분모 등의 변수에 따라 불가피하게 면적이 달라질 수 있음을 염두에 두고 오차의 허용 범위 내에서는 이를 오류로 보지 않겠다는 것인 점, 달리 분할 측량이 잘못되었거나 분할 측량 결과를 지적도에 반영하는 과정에서 기술적인 오류가 있었다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사정만으로는 제1 대지 및 제1 도로의 경계에 관하여 공간정보의 구축 및 관리에 관한 법률 제84조 제1항에서 정한 ‘등록사항에 잘못이 있는 경우’에 해당한다고 보기 어려우므로 원고의 위 청구는 이유 없다.

                                                               ●경계점좌표등록부●

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 피고들에게 제2, 3, 4 대지 및 제2 도로의 경계선을 정정하는 것에 대하여, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에게 제1 대지의 경계선을 정정하는 것에 대하여 각 승낙의 의사표시를 구하는 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 이와 결론을 달리한 피고들에게 제2, 3, 4 대지 및 제2 도로의 경계선을 정정하는 것에 대하여, 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6에게 제1 대지의 경계선을 정정하는 것에 대하여 각 승낙의 의사표시를 구하는 청구 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 각하하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 측량감정도 생략]

판사 이관용(재판장) 박주영 김남균

(출처 : 의정부지방법원 2015. 11. 26. 선고 2015나2295 판결 [지적도경정동의청구] > 종합법률정보 판례)

                                          ♠경기감영도 필사본 18세기 후기 호암미술관 소장 ♠

대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다1691 판결

[원인무효에인한소유권말소등기][공2006.2.1.(243),165]

【판시사항】

[1] 토지등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재된 경우, 그 등기가 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효한지 여부(적극)

[2] 토지의 지번과 지적을 등기부의 표제부에 등재된 대로 표시하여 경매하였으나 실제 면적이 그보다 넓은 경우, 등기부상의 지적을 넘는 면적에 대한 소유권의 귀속

【판결요지】

[1] 물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 토지등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있다 하여도, 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다.

[2] 어느 토지의 지번과 지적을 등기부의 표제부에 등재된 대로 표시하여 경매하였으나 그 토지의 임야도나 지적도의 경계에 따라 측량한 실제 면적이 등기부의 표제부에 등재된 것보다 넓더라도, 집행법원이 직권으로 또는 이해관계인의 집행절차상 불복을 받아들여 별도의 재판을 하지 않은 이상, 등기부상의 지적을 넘는 면적은 경매의 목적물인 토지의 일부로서, 매각허가결정 및 그에 따른 매각대금의 납입에 따라 등기부상의 면적과 함께 매수인에게 귀속되는 것이고, 매각 목적물인 토지와 등기된 토지 사이에 동일성이 없어 경매가 무효라거나, 매각 목적물의 등기부상 표시 면적이 그 토지의 실제 면적에서 차지하는 비율만큼의 지분만 경매되었다고 볼 수는 없다.

                                ▲조선도 고성/김해/밀양/양산/웅천/진주/의령/진해/창원/칠원/함안▲

【참조조문】

[1] 민법 제186조 [2] 민법 제186조, 제212조

【참조판례】

[2] 대법원 1988. 4. 27. 선고 86다카2924 판결(공1988, 899)
대법원 1991. 3. 22. 선고 91다3185 판결(공1991, 1251)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 박현순)

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인

【원심판결】 전주지법 2003. 11. 6. 선고 2002나635 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

물권의 객체인 토지 1필지의 공간적 범위를 특정하는 것은 지적도나 임야도의 경계이지 등기부의 표제부나 임야대장·토지대장에 등재된 면적이 아니므로, 토지등기부의 표제부에 토지의 면적이 실제와 다르게 등재되어 있다 하여도, 이러한 등기는 해당 토지를 표상하는 등기로서 유효하다.

따라서 어느 토지의 지번과 지적을 등기부의 표제부에 등재된 대로 표시하여 경매하였으나 그 토지의 임야도나 지적도의 경계에 따라 측량한 실제 면적이 등기부의 표제부에 등재된 것보다 넓더라도, 집행법원이 직권으로 또는 이해관계인의 집행절차상 불복을 받아들여 별도의 재판을 하지 않은 이상, 등기부상의 지적을 넘는 면적은 경매의 목적물인 토지의 일부로서, 매각허가결정 및 그에 따른 매각대금의 납입에 따라 등기부상의 면적과 함께 매수인에게 귀속되는 것이고( 대법원 1988. 4. 27. 선고 86다카2924 판결), 매각 목적물인 토지와 등기된 토지 사이에 동일성이 없어 경매가 무효라거나, 매각 목적물의 등기부상 표시 면적이 그 토지의 실제 면적에서 차지하는 비율만큼의 지분만 경매되었다고 볼 수는 없다.

위 법리들에 의하면, 설사 이 사건 임야의 임야도가 제대로 작성되어 경계가 정확하고, 그에 따라 측량한 이 사건 임야의 실제 면적이 임야대장과 토지등기부에 등재된 면적을 훨씬 넘는다 하여도, 임야대장과 토지등기부에 등재된 대로 지번과 지목, 지적을 표시하여 이루어진 이 사건 임야의 경매절차에서 피고 1이 구 민사소송법의 경매절차에 따른 낙찰허가결정을 선고받아 대금을 전부 지급한 이상, 이 사건 임야는 그 전체의 소유권이 피고 1에게 유효하게 이전하였다 할 것이므로, 원고의 청구를 배척한 원심판결에의 이유설시 가운데 원고가 상고이유로 주장한 것처럼 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 물권의 객체인 토지의 특정에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 있다 하더라도, 그러한 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.

따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란

(출처 : 대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다1691 판결 [원인무효에인한소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

                                               ◆한지부책식 토지대장.한지부책식 임야대장◆

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대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결

[제3자이의][공2016하,1798]

【판시사항】

부동산에 대한 취득시효 제도의 취지 / 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 부동산을 점유하는 경우, 위 점유가 취득시효의 기초가 되는 점유인지 여부(소극) 및 이때 취득시효의 요건인 점유가 개시되는 시점(=소유권 변동 시)

                          ★조선도 경산/고령/군위/대구/선산/대구/신녕/영천/인동/자인/칠곡/화양/현풍★

【판결요지】

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.

그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.

【참조조문】

민법 제245조

【참조판례】

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결(공1989, 1557)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 손영삼)

【피고, 피상고인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 최병주)

【원심판결】 부산지법 2016. 5. 11. 선고 2015나45373 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

                                                     ●보안림 편입 및 해제에 관한 건●

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.

그런데 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 등 참조). 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.

나. 원심판결 이유에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 피고는 1993. 10. 28. 대진건업 주식회사(이하 ‘대진건업’이라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 93카합4169호로 가압류결정을 받았고, 1993. 11. 2. 그에 따른 가압류등기가 마쳐졌다.

2) 원고는 1992. 2. 29. 대진건업으로부터 이 사건 부동산을 매수한 다음 1993. 11. 22. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득하였다.

3) 피고는 2014. 5. 27. 부산지방법원 2008가단146130 판결의 집행력 있는 정본에 기초하여 울산지방법원 2014타경8839호로 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 2014. 5. 28. 이 사건 부동산에 관하여 위 가압류를 바탕으로 한 강제경매개시결정의 등기가 마쳐졌다.

                                                        ★대한여지도 동판본 199년경★

다. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 원고는 1993. 11. 22.부터 20년간 이 사건 부동산을 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성되어 이 사건 부동산을 원시취득하였고 그에 따라 피고의 가압류는 소멸되어야 하므로 그에 기하여 이루어진 강제집행은 허용될 수 없다는 원고의 주장에 대하여, 자기 소유 부동산을 점유하는 것은 점유취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없다는 등 그 판시와 같은 이유로 이를 배척하였다.

라. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 그 소유권을 취득하여 그동안 소유자로서 이를 점유하였다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고의 점유취득시효 주장은 자기가 소유하는 이 사건 부동산에 대하여 소유권 취득 이전부터 존재하던 가압류의 부담에서 벗어나기 위한 것에 지나지 아니하여 사실상태를 권리관계로 높여 보호하거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 부동산에 대한 점유를 가리켜 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 점유취득시효의 목적물에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

상고이유로 들고 있는 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결은 부동산에 관하여 이른바 계약명의신탁을 하고 명의신탁자가 그 부동산을 점유하면서 명의수탁자에 대하여 점유취득시효를 주장한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 원용할 수 있는 적절한 선례가 아니다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 이 사건 부동산에 대한 강제경매신청이 신의성실의 원칙에 반한다는 원고의 주장을 배척하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

(출처 : 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 [제3자이의] > 종합법률정보 판례)

                                                ▩토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도▩

부산지방법원 2016. 5. 11. 선고 2015나45373 판결

[제3자이의][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 손영삼 외 1인)

【피고, 피항소인】 서울보증보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 율하 담당변호사 이범주)

【변론종결】

2016. 4. 27.

【제1심판결】 부산지방법원 2015. 6. 30. 선고 2014가단249368 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고가 대진건업 주식회사에 대한 부산지방법원 2008가단146130 판결의 집행력 있는 정본에 기초하여 2014. 5. 28. 별지 목록 기재 부동산에 대하여 한 강제집행을 불허한다.

【이 유】

1. 인정사실

가. 피고는 1993. 10. 28. 대진건업 주식회사(이하 ‘대진건업’이라 한다)를 상대로 대진건업 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 부산지방법원 93카합4169호로 부동산가압류결정을 받았고, 1993. 11. 2. 이 사건 부동산에 관하여 부동산가압류등기를 경료하였다.

나. 원고는 1992. 2. 29. 대진건업과 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하였고, 1993. 11. 22. 이 사건 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다.

다. 피고는 대진건업을 상대로 부산지방법원 98가단56627 구상금 청구소송을 제기하였고, 위 법원은 1999. 1. 26. ‘대진건업은 피고에게 621,419,863원 및 그 중 616,419,863원에 대하여는 1993. 7. 21.부터 1993. 8. 19.까지는 연 11.5%, 1993. 8. 20.부터 1995. 10. 15.까지는 연 17%, 1995. 10. 16.부터 1997. 12. 31.까지는 연 18%, 1998. 1. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 27%, 5,000,000원에 대하여는 1993. 7. 23.부터 1993. 8. 21.까지는 연 14%, 1993. 8. 22.부터 1995. 10. 15.까지는 연 17%, 1995. 10. 16.부터 1997. 12. 31.까지는 연 18%, 1998. 1. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 27%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그대로 확정되었다.

라. 피고는 위 구상금 채권의 시효연장을 위하여 부산지방법원 2008가단146130 구상금 청구소송을 제기하였고, 위 법원은 2009. 6. 10. 피고 승소 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그대로 확정되었다.

마. 피고는 2014. 5. 27. 대진건업에 대한 위 판결의 집행력 있는 정본에 기초하여 울산지방법원 2014타경8839호로 원고 소유의 이 사건 부동산에 관한 부동산강제경매신청을 하였고, 위 법원은 피고의 신청을 받아들여 2014. 5. 28. 이 사건 부동산에 관하여 부동산강제경매개시결정을 하였으며, 같은 날 이 사건 부동산에 관하여 강제경매개시결정 기입등기가 경료되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있는데, 원고는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 1993. 11. 22.부터 현재까지 약 22년 동안 이 사건 부동산을 소유의 의사로서 평온, 공연하게 점유하여 취득시효가 완성하였다. 이로써 원고는 이 사건 부동산을 원시취득하였으므로 피고의 가압류는 소멸되어야 하고, 이 사건 본압류 및 강제경매개시결정은 이미 소멸하여 존재하지 않은 가압류에 기하여 이루어진 것이므로 그 하자가 중대하고 명백하여 허용될 수 없다.

나. 원고의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기는 1993. 9. 9. 선고되어 확정된 법원의 판결에 의해 이루어진 것이므로, 그 이후인 1993. 10. 28. 경료된 가압류의 처분금지효에 반하지 않는다. 또한 이익형량을 하더라도 피고의 가압류보다 원고의 소유권에 대한 보호이익이 더 크므로, 원고는 피고에 대하여 대항할 수 있는 권리가 있고, 이 사건 본집행 및 강제경매개시결정은 취소되어야 한다.

다. 피고는 대진건업을 상대로 본안의 소를 제기하여 1999. 1. 26. 승소판결을 받았고 위 판결이 그 무렵 확정되었으므로, 피고는 적어도 1999. 1. 26.부터 이 사건 부동산에 관한 가압류를 본압류로 이전하고 부동산의 강제경매를 신청할 수 있었음에도 불구하고 이 사건 부동산강제경매 신청일인 2014. 5.경까지 무려 15년이 넘는 기간 동안 위 권리를 행사하지 않았는바, 이에 원고는 피고가 더 이상 권리를 행사하지 않을 것이라는 신뢰를 가지게 되었고 또한 원고가 신뢰를 가지게 된 정당한 이유가 있으므로, 피고의 이 사건 강제경매개시결정은 신의성실의 원칙에 반한다.

3. 판단

가. 시효취득 주장에 대한 판단

자기 소유 부동산을 점유하는 것은 점유취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없으므로(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결 등 참조), 원고 소유인 이 사건 부동산에 대하여 취득시효 완성을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(원고는 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 주장하면서 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결을 들고 있으나, 위 판결은 명의신탁약정으로 점유자 이외의 타인 명의로 등기가 경료된 사건으로서 이 사건 소송과는 사안을 달리 하므로, 위 판결을 적용하기에 적절하지 않다).

나. 가압류의 처분금지적 효력에 반하지 않는다는 주장에 대한 판단

부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생기는 것이 원칙이고(민법 제186조), 다만 예외적으로 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 않는다(민법 제187조 본문). 그런데 민법 제187조에서의 이른바 판결이라 함은 판결 자체에 의하여 부동산물권취득의 형성적 효력이 발생하는 경우를 말하는 것이고, 당사자 사이에 이루어진 어떤 법률행위를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결은 이에 포함되지 않는다(대법원 1965. 8. 17. 선고 64다1721 판결 등 참조).

갑 제2, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 부산지방법원 울산지원은 1993. 9. 9. ‘대진건업은 원고가 부산상호신용금고에 3,200,000원을 지급함과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 1992. 2. 29. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.’는 판결을 선고하였고, 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 원고는 1993. 11. 1. 위 확정판결에 기하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기신청을 한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 원고 앞으로의 소유권이전등기의 기초가 된 위 판결은 판결 자체에 의하여 부동산물권취득의 형성적 효력이 발생하는 판결이 아니라 당사자 사이에 이루어진 매매를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기절차의 이행을 명하는 이행판결일 뿐이다. 따라서 위 판결이 확정된 때가 아니라 그 판결에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤을 때 비로소 원고가 이 사건 부동산에 대하여 소유권을 취득하게 되는 것이다.

그리고 민사집행법 제48조의 강제집행에 대한 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 막을 수 있는 권리가 있다고 주장함으로써 그에 대한 집행의 배제를 구하는 것이니만큼 그 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에 대항할 수 있는 것이어야 하고(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다7409 판결 등), 그 대항 여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정된다. 그런데 위에서 본 것처럼 이 사건 부동산에 대한 원고의 소유권취득이 피고의 가압류 등기 이후이므로 원고는 그 소유권취득으로 가압류권자인 피고에게 대항할 수 없고, 이는 원고의 소유권취득의 원인된 법률행위나 등기의 이행을 명하는 판결의 확정이 가압류 등기 이전이라고 하여 달라지는 것이 아니다.

따라서 이와 다른 법리를 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

◈조선도 봉화/삼척/안동/영양/울진/정선♣

다. 신의성실의 원칙에 반한다는 주장에 대한 판단

원고가 주장하는 사정만으로는 피고의 이 사건 부동산에 관한 강제경매개시신청이 신의성실의 원칙에 반하는 행위라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김성수(재판장) 송재윤 박근규

(출처 : 부산지방법원 2016. 5. 11. 선고 2015나45373 판결 [제3자이의] > 종합법률정보 판례)

▲사산금표도 목판본 1765년 개인 소장▲

대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결

[토지소유권이전등기말소][공1989.11.15.(860),1557]

【판시사항】

가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기의 추정력

나. 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이 전등기가 경료된 경우 취득시효의 기산점

【판결요지】

가. 일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 매수인이 그 등기원인인 매매일자에 만 9세 미만이었다고 하여 위 추정력이 깨어진다고 할 수 없으며, 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 한다.

나. 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수 없고 그 소유권의 변동이 있는 경우에 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이므로 그 점유가 자주점유라면 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다.

■서소문 주변(도판 7의 부분)■

【참조조문】

가.일반농지의소유권이전등기에관한특별조치법 (실효) 제5조, 민법 제186조, 민사소송법 제261조 나. 민법 제245조

【참조판례】

가. 대법원 1984.2.28. 선고 83다카994 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 엽연초생산조합연합회 소송대리인 변호사 송명관

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 전주지방법원 1988.9.22. 선고 87나473 판결

【주 문】

원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1, 2점에 대하여,

성립에 다툼이 없는 갑제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면 이 사건 토지(답)에 관하여 1965.6.30. 일반농지소유권이전등기에관한특별조치법(이하 특별조치법이라고 한다)에 의하여 1950.3.9. 매매를 원인으로 하여 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이라고 할 것이고 피고가 (생년월일 생략)으로서 1950.3.9. 당시에는 만 9세 미만이었다고 하여 이것만 가지고 위 추정력이 깨어지는 것이라고 할 수는 없는 것이다.

그리고 원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 보면, 피고가 특별조치법 소정의 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 조처를 수긍할 수가 있고 원심의 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 일단 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 그 등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 그 등기가 위법이고 원인무효라면 이를 주장하는 상대방이 그 사유를 들어 입증하여야 하는 것이므로 이 사건의 경우 원심이 피고의 이 사건 토지의 취득경위나 원고 모르게 피고 명의로 특별조치법에 의한 소유권이전등기를 하게 된 이유, 원고에게 이 사건 토지의 인도를 구하지 아니한 이유 등을 석명하지 아니하였다고 하여 판결에 영향을 미친 심리미진이 있는 것이라고 할 수는 없다. 따라서 논지는 이유없다.

제3점에 대하여,

특별조치법에 의한 소유권이전등기는 특별조치법 제2조 소정의 일반 농지로서 등기를 하지 못하였거나 1953.7.28.부터 등기신청일까지의 사이에 토지등기부상 소유권에 변동이 없는 것에 한하여 적용이 있는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 이 사건의 소유권이전등기는 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는 것이고 피고가 보증서 및 확인서를 사위의 방법으로 발급받아 소유권이전등기를 마친 것이라는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 원심의 판단에는 소론의 주장사실이 인정되지 아니한다는 사실인정도 포함되어 있는 것이라고 보아야 할 것이고 사실관계가 그와 같다면 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기가 적법한 것이라는 원심의 판단에 소론에 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없는 것이다. 논지도 이유없다.

제4점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1944.2.10. 소외인으로부터 이 사건 토지를 매수한 후 지금까지 소유의 의사로 점유하여 오고 있으므로 원고로부터 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 1965.6.30.부터 기산하여 20년이 경과한 1965.6.30. 취득시효가 완성된 것이라는 원고의 예비적 청구에 대하여 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속된 경우 시효의 기초되는 점유가 개시된 때를 그 기산점으로 하여야 하고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 그 기산점을 선택할 수 없다고 전제하고 피고가 1965.6.30. 이 사건 토지에 대하여 그 소유권이전등기를 경료받았다 하더라도 원고가 점유의 태양을 계속하여 온 이상 이를 시효취득의 기산점으로 주장할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

살피건대, 취득시효의 기산점은 그 점유를 개시한 날이 되어야 하고 시효취득을 주장하는 자가 기산일을 임의로 정할 수는 없다고 할 것이나 자기소유의 부동산을 점유하고 있는 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 된 경우라면 그리고 그 점유가 자주점유인 것이라면 그 취득시효의 기산점은 소유권의 변동일(소유권이전등기일)이 되어야 할 것이다. 왜냐하면 자기소유 부동산을 점유하는 것은 취득시효의 기초로서의 점유라고 할 수는 없는 것이고 그 소유권의 변동이 있는 경우 비로소 취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것이라고 보아야 할 것이기 때문이다.

                                          ▲수선전도 필사본 1892년 연세대학교 벅물관 소장▲

그렇다면 원심으로서는 나아가 원고가 원고 주장과 같이 점유를 계속하여 온 것인지, 그리고 그 점유가 자주점유인지 여부를 심리하여 원고의 예비적 청구의 당부를 판단하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 취득시효의 기산점을 오해하여 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 비치는 것이므로 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결 중 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 상고기각부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 하며 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운 안우만

(출처 : 대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결 [토지소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

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조상 땅 찾기

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                   ◐조선도 경/과천/광주/남양/부평/수원/시흥/안산/양근/양주/양지/여주/용인/이천/인천◑

기본정보

• 이 민원은 사망한 조상의 토지소유 내역을 조회하기 위하여 신청하는 민원사무입니다.

접수 및 처리기관 (방문시)

주민등록번호가 없는 경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 시.도

• 처리 시.도

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

주민등록번호가 있는경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 국토교통부 시.군.구

• 처리 국토교통부 시.군.구

                                              ■조선도 경주/신녕/연일/영천/자인/장기/흥해■

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

신청 시 같이 제출 해야하는 서류(구비서류)

• 민원인이 제출해야 하는 서류

  • - 제적등본, 기본증명서 또는 가족관계증명서(토지소유자가 사망하여 그 상속인이 신청하는 경우에만 해당)

    - 신청인의 신분증(주민등록증, 운전면허증 또는 주민번호가 포함된 장애인등록증)

    - 「국가공간정보센터 운영규정」 별지 제5호서식의 위임장(대리인이 신청하는 경우)

•  

                           ◆전라남도 양무감리 김성규의 임명장(1899년)◆

참고정보

근거법령

• 국가공간정보센터 운영규정 ( 제11조 제3항 별지제4호 )

제도를 담당하는 기관

• 국토교통부 국가공간정보센터 1899-6523
  • - 위 담당부서와 전화번호는 이 민원의 제도를 담당하고 있는 (중앙)행정기관입니다.
    개별 민원에 대한 문의 사항은 접수·처리기관(관할처리기관)과 연락하시기 바랍니다.

참고정보

• 최근 내용 변경일
  • 2016-03-22
•  

                                               ◀전라남도 양무위원 이기의 임명장(1899년)▶

조상땅찾기 조회 서비스 등기부취득시효 국유재산 과실 여부

대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다220679 판결

[소유권말소등기][공2016하,1355]

【판시사항】

등기부취득시효에서 무과실의 의미 및 증명책임의 소재 / 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산에 대하여 국가가 국유재산법 제8조에 따른 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시한 경우, 점유의 개시에 과실이 있는지 여부(원칙적 적극)

                                            ★당진군 마암면 문봉리 국유측량원도(1910년)★

【판결요지】

등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하고, 증명책임은 주장자에게 있으며, 여기서 무과실이란 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다. 그런데 부동산에 등기부상 소유자가 존재하는 등 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우에는 비록 소유자가 행방불명되어 생사를 알 수 없더라도 부동산이 바로 무주부동산에 해당하는 것은 아니므로, 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산에 대하여 국가가 국유재산법 제8조에 따른 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시하였다면, 특별한 사정이 없는 한 점유의 개시에 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 있다.

【참조조문】

민법 제245조 제2항, 제252조 제2항, 민사소송법 제288조, 국유재산법 제8조

【참조판례】

대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결
대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다45057 판결(공2008하, 1600)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김학모)

【피고, 피상고인】 대한민국 외 1인 (소송대리인 정부법무공단 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2016. 3. 31. 선고 2015나2057223 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하고, 그 증명책임은 주장자에게 있으며, 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조). 그런데 부동산에 등기부상 소유자가 존재하는 등 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우에는 비록 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다고 하더라도 그 부동산이 바로 무주부동산에 해당하는 것은 아니므로, 이와 같이 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산에 대하여 국가가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 점유의 개시에 있어서 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008다45057 판결 참조).

                                               ◀경남 울산군 대현면 옥동 개황도(1912년)▶

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 토지가 귀속재산 또는 무주부동산임을 전제로 마쳐진 피고 대한민국 명의의 등기명의인표시변경등기는 원인무효로서 효력이 없고, 이를 기초로 한 피고 서울특별시 명의의 소유권이전등기도 무효라고 주장하며 피고들 명의의 위 각 등기의 말소를 구하는 원고들의 청구에 대하여, 피고 대한민국은 위 표시변경등기를 마친 이후 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 이 사건 토지를 점유하였다고 보아 피고들의 등기부취득시효 항변을 받아들이고 원고들의 청구를 배척하였다.

3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 이 사건 토지의 점유 개시와 관련하여 피고 대한민국에게 아무런 과실이 없다고 판단한 것은 다음의 이유로 수긍할 수 없다.

가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

1) 이 사건 분할 전 토지는 등기부상 소유명의가 소외 1(1939. 2. 3. 보존등기), 소외 2(소외 1의 처, 1939. 2. 8. 이전등기), 소외 3(소외 3, 1944. 2. 18. 이전등기)으로 순차 이전되어 오다가 1956. 6.경 경기도 고양군 (주소 1 생략) 내지 (주소 2 생략) 토지로 분할되었고, 이 사건 토지를 포함한 이 사건 분할 후 각 토지의 등기부에도 소외 3이 소유자로 기재되어 있다.

2) 또한 이 사건 분할 전 토지의 등기부에 소외 1, 소외 2의 주소지는 ‘경성부(경성부) ○○정(○○정) 22’(서울 종로구 ○○동 22의 당시 주소이다)로, 소외 3의 주소지는 ‘경성부 종로구 ○○정 22’로 각 기재되어 있고, 위 주소지인 ‘경성부 ○○정 22’ 토지는 소외 1이 1940. 3. 25. 소외 4(소외 4)에게 증여를 원인으로 이전등기를 마쳐주었으며, 그 등기부상 소외 4의 주소지 또한 ‘경성부 ○○정 22’로 되어 있다.

3) 이 사건 토지를 제외한 이 사건 분할 후 각 토지에 관하여 작성된 분배농지부에는 (주소 1 생략), (주소 3 생략) 토지의 피보상자가 소외 3으로, (주소 4 생략), (주소 5 생략) 내지 (주소 6 생략) 토지의 피보상자가 소외 4로 각 기재되어 있다.

4) 한편 소외 1의 증손자 소외 5의 제적등본상 본적지는 ‘서울 종로구 ○○동 22’로 앞서 본 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4의 주소지와 같고, 위 제적등본에는 소외 2의 사망신고를 소외 4가 친권자의 자격으로 하였다는 기재가 있다.

5) 1993. 4.경 고양시는 국유재산 실태조사를 하면서 이 사건 토지를 일본인 ‘□□□□’(소외 3을 잘못 읽은 것으로 보인다) 소유의 무주부동산으로 파악하고 국유재산법에 따른 무주부동산 공고절차 등 권리보전절차를 밟아 1994. 7. 21. 피고 대한민국 명의로 등기명의인표시변경등기를 하였다.

                                                                 ◈결수조사부◈

나. 위와 같은 사실관계 및 기록에 의하면, 소외 3이 이 사건 분할 전 토지의 소유권을 이전받은 것은 1944. 2. 18.로 당시는 일제강점기하에서 창씨개명이 이미 시행된 이후이므로 피고 대한민국으로서는 소외 3이 창씨개명한 한국인일 가능성을 염두에 두고 등기부상 주소지인 ‘경성부 ○○정 22’의 등기부나 그 주소지를 본적지로 하는 제적등본을 확인해 보거나, 이 사건 분할 전 토지의 지목은 ‘답’이므로 광복 이후 제정된 농지개혁법에 따라 농지분배가 이루어졌을 가능성을 열어두고 이 사건 분할 전 토지나 분할 후 각 토지의 농지분배관계 등을 조사해 보았다면 소외 3이 소외 4와 동일인이거나 창씨개명한 한국인이라는 사실을 알 수 있었을 것으로 보인다. 그럼에도 국유재산의 실태조사를 한 고양시는 이 사건 토지 소유자의 이름조차 제대로 파악하지 못하였던 것으로 보이고, 또한 그 소유자를 일본인으로 파악하였다면서도 곧바로 국가로 귀속시키지 않고 무주부동산 공고절차 등을 거쳐 피고 대한민국 명의로 등기명의인표시변경등기를 마쳤는데, 이는 이 사건 토지가 귀속재산이 아닐 가능성, 즉 소외 3이 창씨개명한 한국인일 가능성을 염두에 둔 조치로 보인다. 이와 같은 사정들을 종합해보면, 이 사건 토지는 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우로서, 피고 대한민국이 위 등기명의인표시변경등기를 한 것을 계기로 이 사건 토지를 점유하기 시작하였다면, 그 점유 개시에 있어서 이 사건 토지가 자기 소유라고 믿은 데에 과실이 없었다고 보기 어렵다.

                                            ♠한상준의 과세지견취도 종사원 채용장(1912년)♠

다. 그럼에도 원심은 위와 같은 점들을 제대로 살피지 아니한 채 피고들의 등기부취득시효 항변을 받아들이고, 점유취득시효 항변에 관하여는 나아가 판단하지 아니하였다. 이러한 원심의 판단에는 등기부취득시효의 요건에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 이에 관여 대법관의 일치된 의견으로, 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 박병대(주심) 박보영 권순일

(출처 : 대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다220679 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 조회 서비스 등기부취득시효 국유재산 과실 여부

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• 이 민원은 사망한 조상의 토지소유 내역을 조회하기 위하여 신청하는 민원사무입니다.

                               ◀산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)▶

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• 접수 국토교통부 시.군.구

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                                               ▩월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)▩

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신청 시 같이 제출 해야하는 서류(구비서류)

• 민원인이 제출해야 하는 서류

  • - 제적등본, 기본증명서 또는 가족관계증명서(토지소유자가 사망하여 그 상속인이 신청하는 경우에만 해당)

    - 신청인의 신분증(주민등록증, 운전면허증 또는 주민번호가 포함된 장애인등록증)

    - 「국가공간정보센터 운영규정」 별지 제5호서식의 위임장(대리인이 신청하는 경우)

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                                   ◐카드식 토지대장.카드식 임야대장◑

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근거법령

• 국가공간정보센터 운영규정 ( 제11조 제3항 별지제4호 )

제도를 담당하는 기관

• 국토교통부 국가공간정보센터 1899-6523
  • - 위 담당부서와 전화번호는 이 민원의 제도를 담당하고 있는 (중앙)행정기관입니다.
    개별 민원에 대한 문의 사항은 접수·처리기관(관할처리기관)과 연락하시기 바랍니다.

참고정보

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                                     ◀토지사정불복신청사건 재결관계철(1919년)▶

조상땅찾기 조회 서비스 무효인 명의신탁약정 불법원인급여 단정 못함

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결

[소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423]

★한상준의 과세지견취도 종사원 채용장(1912년)★

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】

[다수의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.

★경남 하동군 서양곡면 봉곡동 과세지견취도(1912년)★

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.

경남 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)

② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.

♠산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)♠

③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.

뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.

④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.

⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.

부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

♣월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)♣

[대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.

② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.

③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.

▣경남 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)▣

④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다.

⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

(나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.

☆경남 김해군 지사리 임야조사 야장표지(1918년)☆

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조

【참조판례】

대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618)
대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451)
대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결
대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19)
대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650)
대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437)
대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214)
대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051)
대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729)
헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현)

【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구)

【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

◀경남 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)▶

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 쟁점

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항).

이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다.

2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부

부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

◐전남 목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)◑

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.

강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.

나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.

▩조선총독부 각종 규정.지침▩

다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.

민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조).

불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다.

제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.

명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다.

●간주지적도(원도.부도)●

특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다.

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.

라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.

♠전북 옥구군 미면 두리도리 간주지적도♠

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조).

부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다.

마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.

부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다.

이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

3. 원심판단의 당부

원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

4. 결론

피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다.

5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견

가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다.

명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다.

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다.

이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문).

그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다.

80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다.

나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다.

민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.

민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다.

부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다.

부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다.

실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다.

부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다.

그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.

이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.

(2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다.

요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다.

(3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다.

물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다.

부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.

(4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

(5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다.

부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다.

라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다.

우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다.

우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다.

부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다.

법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다.

민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다.

부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다.

만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다.

마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다.

(1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

(2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다.

(3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견

입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다.

가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항).

사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).

입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다.

법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).

입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다.

요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다.

◎조선도 고성.김해.밀양.양산.함안.칠원.창원.진해.진주.의령◎

나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다.

정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다.

국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조).

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’

이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다.

                                            ▲경기감영도 필사본. 18세게 후기  호암미술관 소장▲

다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다.

반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다.

라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다.

입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다.

법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다.

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견

가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여

(1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가.

우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다.

그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다.

▩경계점좌표등록부▩

(2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가.

1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다.

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조).

1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다.

(3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가.

부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다.

나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여

(1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가.

애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다.

(2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가.

대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다.

부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다.

(3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가.

불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다.

(4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가.

부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다.

다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여

◈경남 김해군 하동면 주중리 결수연명부 표지◈

(1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가.

부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

(2) 부동산 명의신탁은 불법인가.

부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다.

(3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가.

불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다.

(4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가.

명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다.

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.

♣조선도 거창.금산.무주.안의.장수.질례.합천.황간♣

대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환

조상땅찾기 조회 서비스 무효인 명의신탁약정 불법원인급여 단정 못함

(출처 : 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

북한 주민 상속회복청구권 조상땅찾기 조회 서비스

대법원 2016. 10. 19. 선고 2014다46648 전원합의체 판결

          ★경남 울산군 토지신고서(1912년).토지조사부(1912년).이동지조사부91910년대)★

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[상속재산회복][공2016하,1673]

【판시사항】

피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민의 경우, 상속권이 침해된 날부터 10년이 경과하면 민법 제999조 제2항에 따라 상속회복청구권이 소멸하는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

[다수의견] 남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법(이하 ‘남북가족특례법’이라 한다)은 상속회복청구와 관련하여서는, 제11조 제1항에서 남북이산으로 인하여 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민(북한주민이었던 사람을 포함한다) 또는 그 법정대리인은 민법 제999조 제1항에 따라 상속회복청구를 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 친생자관계존재확인의 소나 인지청구의 소의 경우와 달리 민법 제999조 제2항에서 정한 제척기간에 관하여 특례를 인정하는 규정을 두고 있지 아니하다. 상속회복청구의 경우에도 친생자관계존재확인이나 인지청구의 경우와 마찬가지로 남북 분단의 장기화·고착화로 인하여 북한주민의 권리행사에 상당한 장애가 있음을 충분히 예측할 수 있음에도, 이들 법률관계를 구분하여 상속회복청구에 관하여 제척기간의 특례를 인정하지 아니한 것은 입법적인 선택이다.

                                    ●임시토지조사국장의 토지조사계몽서장(1911년)●

남·북한주민 사이의 상속과 관련된 분쟁에서 북한주민을 배려할 필요가 있더라도, 이는 민법상 상속회복청구권의 행사에 제척기간을 둔 취지나 남북가족특례법의 입법 목적 및 관련 규정들을 감안하여 해당 규정에 관한 합리적인 법률해석의 범위 내에서 이루어져야 한다. 상속의 회복은 해당 상속인들 사이뿐 아니라 상속재산을 전득한 제3자에게까지 영향을 미치므로, 민법에서 정한 제척기간이 상당히 지났음에도 그에 대한 예외를 인정하는 것은 법률관계의 안정을 크게 해칠 우려가 있다. 상속회복청구의 제척기간이 훨씬 지났음에도 특례를 인정할 경우에는 그로 인한 혼란이 발생하지 않도록 예외적으로 제척기간의 연장이 인정되는 사유 및 기간 등에 관하여 구체적이고 명확하게 규정할 필요가 있고, 또한 법률관계의 불안정을 해소하고 여러 당사자들의 이해관계를 합리적으로 조정할 수 있는 제도의 보완이 수반되어야 하며, 결국 이는 법률해석의 한계를 넘는 것으로서 입법에 의한 통일적인 처리가 필요하다.

상속회복청구에 관한 제척기간의 취지, 남북가족특례법의 입법 목적 및 관련 규정들의 내용, 가족관계와 재산적 법률관계의 차이, 법률해석의 한계 및 입법적 처리 필요성 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 남북가족특례법 제11조 제1항은 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민의 상속회복청구에 관한 법률관계에 관하여도 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용됨을 전제로 한 규정이며, 따라서 남한주민과 마찬가지로 북한주민의 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 상속권이 침해된 날부터 10년이 경과하면 민법 제999조 제2항에 따라 상속회복청구권이 소멸한다.

[대법관 김창석, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형의 반대의견] 남북가족특례법이 북한을 이탈하여 남한에 입국한 사람(이하 ‘북한주민이었던 사람’이라고 한다)에 대하여서까지 단순히 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년이 경과하였으니 상속권이 소멸한 것으로 규정하였다고 해석하는 것은 제척기간에 내재된 전제와 부합하지 않고, 남·북한주민 사이에 단일민족으로서의 공감대를 형성하고 이를 통해 평화적 통일의 기반을 다져야 한다는 헌법의 정신에도 부합하지 아니한다.

남북가족특례법 제11조는 북한주민은 민법 제999조 제1항이 정하는 요건과 방식에 따라 상속회복청구를 할 수 있다고만 규정하고, 제척기간에 관하여는 명시적인 규정을 두지 아니함으로써 제척기간의 연장에 관하여 법률해석에 맡겨 둔 것으로 보아야 한다. 따라서 남북가족특례법 제11조에 행사기간에 관한 특례가 없다고 하여 반드시 민법 제999조 제2항이 북한주민의 상속회복청구에도 그대로 적용될 수는 없다. 남북가족특례법 제11조 제1항의 해석상 북한주민의 상속회복청구권의 제척기간의 연장에 관하여 별도의 규정이 없는 법률의 흠결이 존재하기 때문에 가장 유사한 취지의 규정을 유추하여 흠결된 부분을 보충하는 법률해석이 가능하다.

남북가족특례법 제11조 제1항의 해석상 남북이산으로 인하여 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민이었던 사람은 남한의 참칭상속인에 의하여 상속권이 침해되어 10년이 경과한 경우에도 민법상 상속회복청구권의 제척기간이 연장되어 남한에 입국한 때부터 3년 내에 상속회복청구를 할 수 있다.

     ♥조선도 경산.고령.대구.밀양.영산.의령.자인.창녕.창원.청도.초계.칠원.함안.현풍♥

【참조조문】

헌법 제4조, 제36조, 민법 제166조 제1항, 제999조, 남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법 제1조, 제2조, 제8조 제2항, 제9조 제2항, 제10조 제1항, 제2항, 제11조 제1항, 제2항

【참조판례】

대법원 1982. 12. 28. 선고 81다452, 453 판결(공1983, 348)
대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결(공1994하, 3072)
대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결(공1995하, 3904)
대법원 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결(공1996하, 3602)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 이루 담당변호사 박태승 외 1인)

【피고, 피상고인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 3인

【원심판결】 서울남부지법 2014. 6. 19. 선고 2014나2179 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 가. 제척기간은 권리자로 하여금 해당 권리를 신속하게 행사하도록 함으로써 법률관계를 조속히 확정시키는 데에 그 제도의 취지가 있는 것으로서, 소멸시효가 일정한 기간의 경과와 권리의 불행사라는 사정에 의하여 권리소멸의 효과를 가져오는 것과는 달리 제척기간의 경과 자체만으로 곧 권리소멸의 효과를 가져오므로, 제척기간 진행의 기산점은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 권리가 발생한 때이다(대법원 1995. 11. 10. 선고 94다22682, 22699 판결 참조).

민법 제999조 제2항이 “상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.”라고 규정하여 상속회복청구권의 행사에 제척기간을 둔 취지 역시 상속을 둘러싼 법률관계를 조속히 확정시키려는 것이며(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다18249 판결 참조), 그중 10년의 장기 제척기간은 3년의 단기 제척기간과 달리 상속권 침해행위로 인하여 상속회복청구권이 발생한 때부터 바로 진행한다.

나. 「남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 특례법」(이하 ‘남북가족특례법’이라 한다)은 남한주민과 북한주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관련된 사항을 규정함으로써 그들 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 법률관계의 안정을 도모할 목적으로 제정되었다(제1조).

                                    ◐청계천 남방 일대(도판 7의 부분)◑

그에 따라 남북가족특례법은 남한주민인 아버지나 어머니의 혼인 중의 자 또는 혼인 외의 자로 출생한 북한주민이 친생자관계존재확인의 소나 인지청구의 소를 제기할 경우에 민법의 관련 규정에서 정한 제척기간에 대한 특례를 인정하여, 분단의 종료, 자유로운 왕래, 그 밖의 사유로 인하여 소의 제기에 장애사유가 없어진 날부터 2년 내에 소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다(제8조 제2항, 제9조 제2항).

한편 남북이산 후 남북가족특례법 공포일 전에 실종선고를 받은 북한주민이 실종선고의 취소심판이 확정된 경우에는 실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자를 상대로 그 재산의 반환을 청구할 수 있도록 하면서도, 악의인 상대방에 대한 재산의 반환범위를 기본적으로 현존이익으로 제한하고(제10조 제1항, 제2항), 북한주민이 상속회복청구를 한 경우에는 피상속인 재산의 유지·증가에 기여한 사람의 기여분을 공제한 것을 상속재산으로 보고 상속회복청구권자의 상속분을 산정하도록 규정하고 있다(제11조 제2항).

이처럼 남북가족특례법의 규정들은 남·북한주민 사이의 가족관계 및 상속 등에 관한 법률관계에 관하여 특례를 인정하여, 일정한 경우에는 제척기간을 연장함으로써 북한주민의 권리를 보호하는 한편, 그 권리 행사로 인하여 남한주민 등에게 발생할 수 있는 법률관계의 불안정을 최소화함으로써, 남·북한주민 사이의 이해관계를 합리적으로 조정하고 있다.

다. 그런데 남북가족특례법은 상속회복청구와 관련하여서는, 제11조 제1항에서 남북이산으로 인하여 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민(북한주민이었던 사람을 포함한다) 또는 그 법정대리인은 민법 제999조 제1항에 따라 상속회복청구를 할 수 있다고 규정하고 있을 뿐, 친생자관계존재확인의 소나 인지청구의 소의 경우와 달리 민법 제999조 제2항에서 정한 제척기간에 관하여 특례를 인정하는 규정을 두고 있지 아니하다. 상속회복청구의 경우에도 친생자관계존재확인이나 인지청구의 경우와 마찬가지로 남북 분단의 장기화·고착화로 인하여 북한주민의 권리행사에 상당한 장애가 있음을 충분히 예측할 수 있음에도, 이들 법률관계를 구분하여 상속회복청구에 관하여 제척기간의 특례를 인정하지 아니한 것은 입법적인 선택이라 할 것이다.

                                          ▣청계천 남측(도판 16의 부분)▣

가족관계는 개인적 신분관계 및 가족공동체의 기초가 될 뿐 아니라, 사법적(사법적) 및 공법적(공법적) 법률관계도 가족관계를 전제로 이루어지는 경우가 많아 사회적으로도 미치는 영향이 매우 크다. 헌법 제36조가 국가로 하여금 가족생활을 유지하고 보장하도록 함으로써 가족에 관한 권리를 보호하고 있는 것도 이러한 가족관계의 중요성을 고려한 것이다. 이에 비추어 보면, 친생자관계존재확인이나 인지청구는 가족관계의 존부 내지 형성 그 자체에 영향을 미치는 사항으로서 재산에 관한 법률관계에 그치는 상속회복청구의 경우보다 보호의 필요성이 훨씬 크다고 할 수 있으므로, 남북가족특례법은 이러한 차이를 고려하여 입법에 반영한 것으로 보인다. 따라서 친생자관계존재확인이나 인지청구에 관한 특례를 이유로 들어 상속회복청구의 경우에도 반드시 동일하거나 유사한 처우를 하여야 한다고 단정하기 어렵고, 또한 그러한 처우를 하지 아니한다 하여 남북가족특례법의 입법 취지에 위배된다고 할 수 없다.

라. 법률의 해석은 해당 법규정이 속하는 법체계 전체의 논리적 맥락에 따라 입법 목적을 고려하여 법률에 사용된 개념과 문언의 의미를 구체화하는 것이다.

■청계천 남측(도판 17의 부분)■

남북 분단의 장기화·고착화로 인해 민간 차원의 남북교류가 단절된 현실에서 남한주민과의 가족관계에서 배제된 북한주민을 보호할 필요가 있음을 부정할 수 없으며, 이러한 사정은 남·북한주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 법률관계의 안정을 도모할 목적으로 제정된 남북가족특례법을 해석·적용할 때에 적절히 반영하여야 할 것이다.

그렇지만 남·북한주민 사이의 상속과 관련된 분쟁에서 북한주민을 배려할 필요가 있더라도, 이는 민법상 상속회복청구권의 행사에 제척기간을 둔 취지나 남북가족특례법의 입법 목적 및 관련 규정들을 감안하여 해당 규정에 관한 합리적인 법률해석의 범위 내에서 이루어져야 한다. 상속의 회복은 해당 상속인들 사이뿐 아니라 그 상속재산을 전득한 제3자에게까지 영향을 미치므로, 민법에서 정한 제척기간이 상당히 지났음에도 그에 대한 예외를 인정하는 것은 법률관계의 안정을 크게 해칠 우려가 있다. 상속회복청구의 제척기간이 훨씬 지났음에도 그 특례를 인정할 경우에는 그로 인한 혼란이 발생하지 않도록 예외적으로 제척기간의 연장이 인정되는 사유 및 그 기간 등에 관하여 구체적이고 명확하게 규정할 필요가 있고, 또한 법률관계의 불안정을 해소하고 여러 당사자들의 이해관계를 합리적으로 조정할 수 있는 제도의 보완이 수반되어야 할 것이며, 결국 이는 법률해석의 한계를 넘는 것으로서 입법에 의한 통일적인 처리가 필요하다.

마. 이와 같은 상속회복청구에 관한 제척기간의 취지, 남북가족특례법의 입법 목적 및 관련 규정들의 내용, 가족관계와 재산적 법률관계의 차이, 법률해석의 한계 및 입법적 처리 필요성 등의 여러 사정을 종합하여 보면, 남북가족특례법 제11조 제1항은 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민의 상속회복청구에 관한 법률관계에 관하여도 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용됨을 전제로 한 규정이라 할 것이며, 따라서 남한주민과 마찬가지로 북한주민의 경우에도 다른 특별한 사정이 없는 한 상속권이 침해된 날부터 10년이 경과하면 민법 제999조 제2항에 따라 상속회복청구권이 소멸한다고 해석된다.

◈청계천 남방일대(도판 10의 부분)◈

2. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, (1) 소외 2는 1950. 9. 서울에서 실종된 이래 북한에서 생존해 있다가 2006. 12. 31. 북한에서 사망한 북한주민으로서 부친 소외 3의 사망 시점인 1961. 12. 13. 당시 정당한 상속권을 가지고 있었던 사실, 한편 소외 3의 상속재산인 이 사건 부동산에 관하여 1978. 1. 23. 남한에 있던 소외 3의 처 및 자녀들인 소외 4, 소외 1, 소외 5, 소외 6, 소외 7 앞으로 소유권보존등기가 경료됨에 따라 소외 2의 상속권이 침해된 사실 등을 인정한 다음, (2) 소외 2의 딸인 원고가 소외 2의 상속권이 침해된 때부터 10년이 경과한 2011. 10. 26. 이 사건 상속회복청구의 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 이 사건 상속회복청구의 소는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 제척기간을 경과하여 제기된 소로서 부적법하다는 취지로 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들을 비롯한 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 남북가족특례법에서 정한 북한주민의 상속회복청구권 및 그 제척기간 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 김창석, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다.

★돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)★

4. 대법관 김창석, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 이기택, 대법관 김재형의 반대의견은 다음과 같다.

다수의견은 남북가족특례법 제11조 제1항의 해석상 특별한 사정이 없는 한 남북이산으로 인하여 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민이 남한의 참칭상속인에 의하여 상속권이 침해된 경우에도 민법 제999조 제2항에 따라 상속권이 침해된 날부터 10년이 경과하면 상속회복청구권이 소멸한다고 한다.

그러나 아래와 같은 이유로 이러한 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다.

가. (1) 우리 헌법은 그 전문에서 “…… 우리 대한국민은 …… 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고……”라고 규정하고 있고, 제4조에서는 “대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.”라고 규정하고 있다. 헌법 전문의 평화적 통일의 사명에 입각하여 그동안 이산가족의 상봉과 남·북한 사이의 교류·협력이 지속적으로 확대되었고, 그 과정에서 남·북한주민 사이의 신분 및 재산관계 등에 대한 여러 가지 법률적인 문제가 대두되었다. 특히 최근 북한주민이 남한주민을 상대로 인지청구의 소나 상속회복청구의 소를 제기하는 등 법적 분쟁이 현실화된 것을 계기로 남·북한주민 사이의 법적 분쟁을 합리적으로 해결하면서도 남·북한 사이의 화해·협력에 도움이 될 수 있도록 남북가족특례법이 제정되었다. 따라서 남북가족특례법의 법률규정들을 해석·적용함에 있어서는 평화통일을 지향하는 헌법 정신에 비추어 남·북한주민이 자연스럽게 통합될 수 있도록 북한주민에 대한 보호와 배려가 이루어져야 한다. 남북가족특례법 제2조 역시 “이 법을 해석·적용할 때에는 남한과 북한의 관계가 국가 사이의 관계가 아닌 평화적 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계임을 고려하여야 한다.”라고 규정함으로써 이러한 취지를 반영하고 있다.

♠조선도 금구.고산.금산.김제.익산.임실.장수.진안.전주.태인♠

(2) 상속권은 피상속인과 상속인의 혈연관계에서 자연적으로 형성되는 존중과 신뢰를 보호하고자 하는 것이고, 이러한 혈연적 유대를 보호함에 있어서 국적이나 정치적 성향은 영향을 미치지 아니한다. 현행 민법에 의하면 북한주민의 상속권도 인정되고, 대법원도 일찍부터 북한 거주 상속인의 상속권을 인정하여 왔다(대법원 1982. 12. 28. 선고 81다452, 453 판결 참조). 상속권은 재산권의 일종이고, 북한주민도 대한민국 국민으로서(대법원 1996. 11. 12. 선고 96누1221 판결 참조) 재산권의 주체인 이상, 기본권 보장이라는 법치국가의 헌법적 요청에서 제외되어야 할 아무런 이유가 없다.

6·25 사변으로 인해 남북이산의 아픔을 겪은 지 60년 이상 경과하였다. 남북 분단의 장기화·고착화로 인해 민간 차원의 교류가 단절되고 북한 사회에서 거주·이전 및 통신의 자유가 강하게 통제됨으로써 이 기간 동안 북한주민인 진정상속인으로서는 자신의 상속권이 침해된 사실을 알 수 없었고, 설령 알 수 있었다 하더라도 남한의 참칭상속인을 상대로 민법에 의한 상속회복청구의 소를 제기하는 등으로 권리를 행사하는 것은 객관적으로 불가능하였다. 아직도 북한주민은 위험을 무릅쓰고 북한을 이탈하거나 북한 당국이 정책적으로 상속재산의 회복에 적극 협력하는 등의 예외적 사정이 없는 한 대한민국 법원에 소를 제기할 수 없다. 이러한 사정은 이산의 아픔을 겪은 남한주민이라면 누구나 알고 있고, 이 법원에도 현저하다고 할 수 있다.

◈지형도 축도작업(사진제판)◈

법은 누구에게도 불가능한 것을 요구할 수 없는 것이므로, 제척기간 역시 소멸시효와 마찬가지로 최소한 권리자가 권리를 행사할 수 있다는 전제가 내재되어 있다고 보아야 한다. 남북가족특례법이 북한을 이탈하여 남한에 입국한 사람(이하 ‘북한주민이었던 사람’이라고 한다)에 대하여서까지 단순히 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년이 경과하였으니 상속권이 소멸한 것으로 규정하였다고 해석하는 것은 제척기간에 내재된 전제와 부합하지 않고, 남·북한주민 사이에 단일민족으로서의 공감대를 형성하고 이를 통해 평화적 통일의 기반을 다져야 한다는 헌법의 정신에도 부합하지 아니한다.

나. 남북가족특례법 제11조는 북한주민은 민법 제999조 제1항이 정하는 요건과 방식에 따라 상속회복청구를 할 수 있다고만 규정하고, 그 제척기간에 관하여는 명시적인 규정을 두지 아니함으로써 제척기간의 연장에 관하여 법률해석에 맡겨 둔 것으로 보아야 한다. 따라서 남북가족특례법 제11조에 행사기간에 관한 특례가 없다고 하여 반드시 민법 제999조 제2항이 북한주민의 상속회복청구에도 그대로 적용될 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.

♣지적도(폐쇄)♣

(1) 남북가족특례법 제11조 제1항은 남북이산으로 인하여 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민은 ‘민법 제999조 제1항’에 따라 상속회복청구를 할 수 있다고 규정하고 있다. 남북가족특례법 제정 과정에서의 논의와 관련 자료 등에 의하면, 당초의 남북가족특례법안은 북한주민의 상속회복청구에 관하여 “남북이산으로 인하여 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민은 상속회복청구를 할 수 있다.”라고 규정하면서, 남북 분단으로 민간 차원의 교류가 단절된 현실에서 상속회복청구권의 제척기간이 경과하여 그 권리가 소멸한 경우가 다수 발생할 수 있을 것을 대비하여 “분단의 종료, 자유로운 왕래, 그 밖의 사유로 소의 제기에 장애가 없어지기 전에 민법 제999조 제2항에서 정한 기간이 경과하였거나 위 사유가 발생한 날 당시 위 기간이 3년 미만 남아 있는 경우에는 위 사유가 발생한 날부터 3년간 상속회복청구권(민법 제1014조의 경우를 포함)을 행사할 수 있다.”라고 규정하여 제척기간을 연장하는 특례를 두었다가 이후 입법 과정에서 제척기간을 연장하는 특례규정은 삭제되었다. 그 대신 남북가족특례법 제11조 제1항의 내용은 법안의 ‘북한주민은 상속회복청구를 할 수 있다’에서 ‘북한주민은 민법 제999조 제1항에 따라 상속회복청구를 할 수 있다’로 수정되어 제정·시행되었다.

남북가족특례법이 제11조 제1항에서 ‘민법 제999조’를 명시함으로써 북한주민의 상속회복청구권에도 민법 제999조 제2항이 적용된다는 것을 분명히 할 수 있었음에도 ‘민법 제999조 제1항’만을 명시한 것은, 민법 제999조 제2항을 적용함으로써 북한주민이 자신의 책임과 무관하게 제척기간의 경과로 상속권을 박탈당하는 부당함과, 민법상 상속회복청구권의 제척기간을 연장함으로써 남한주민이 입게 되는 불측의 손해 및 법적 안정성의 침해라는 상호 상반되는 이해가 충돌하는 국면에서 어느 것이 우월하다고 단정할 수 없으므로, 제척기간의 연장에 관하여 명시적인 규정을 두어 어느 한쪽의 희생을 강요하기보다는 법률해석에 유보해 둠으로써 합리적인 법률해석을 통해 상반되는 이해가 적절히 조화를 이룰 수 있도록 하려는 입법자의 의사가 표현된 것으로 이해할 수 있다.

♣지위등급 조사♣

(2) 북한주민의 상속회복청구권에 관하여 제척기간을 연장하더라도 남한주민에 대하여는 다음과 같이 이해관계를 조절할 수 있는 법적 수단이 마련되어 있다. 즉 남북가족특례법 제11조 제1항 제2문은 “이 경우 다른 공동상속인이 이미 분할, 그 밖의 처분을 한 경우에는 그 상속분에 상당한 가액으로 지급을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 규정은 상속재산에 대한 침해 상태를 유효한 것으로 믿고 상속재산을 취득한 제3자의 신뢰를 보호하기 위하여 북한주민은 남한의 다른 공동상속인이 상속재산을 이미 처분한 경우에는 제3자를 상대로 원물반환을 청구할 수 없고, 남한의 다른 공동상속인을 상대로 상속분 상당의 가액반환청구권만 행사할 수 있다는 의미로 해석할 수 있는데, 이를 통해 거래의 안전을 보호할 수 있다. 그리고 남한의 다른 공동상속인은 남북가족특례법 제11조 제2항에 따라 북한주민의 상속회복청구에 대하여 기여분 청구를 할 수 있다.

다수의견과 같이 북한주민에 대하여 제척기간의 연장을 인정하지 않아 상속권 침해 시부터 10년이 경과한 경우 일률적으로 권리행사를 할 수 없다고 본다면 대다수의 북한주민은 더 이상 침해된 상속권을 회복할 수 있는 법적 구제수단을 갖지 못하는 반면, 민법상 제척기간이 도과하지 아니한 북한주민의 경우에도 남한의 참칭상속인으로부터 상속재산을 취득한 제3자를 상대로는 원물반환을 청구할 수 없고, 남한의 다른 공동상속인은 북한주민의 상속회복청구에 대하여 기여분 청구까지 할 수 있게 된다. 이는 남한주민의 상속회복청구권에 비해 북한주민의 권리를 지나치게 제한하는 것으로서 형평의 원칙에 반한다고 보지 않을 수 없다.

                                                               ◆죽제권척제작◆

(3) 다수의견이 우려하는 남한주민의 신뢰나 거래의 안전은 북한주민이 상속회복청구권을 행사하는 단계에서 행사기간을 제한하거나 회복청구의 상대방이나 회복범위를 제한하는 등 권리의 내용을 제한해석함으로써 충분히 보호할 수 있고, 이를 통해 남·북한주민 사이의 이해관계를 적절히 조절할 수 있는 것이다. 다수의견은 참칭상속인인 남한주민의 보호에 지나치게 치중하여 진정한 권리자인 북한주민에 대한 보호와 배려를 외면하는 것이다.

다. 남북가족특례법 제11조 제1항의 해석상 북한주민의 상속회복청구권의 제척기간의 연장에 관하여 별도의 규정이 없는 법률의 흠결이 존재하기 때문에 가장 유사한 취지의 규정을 유추하여 흠결된 부분을 보충하는 법률해석이 가능하다. 이때 유추 적용한다는 취지는, 특정 사항에 관한 다른 조항을 그대로 적용한다는 뜻이 아니라 규율의 내용과 성질에 반하지 않는 범위 안에서 그 다른 조항을 적용한다는 의미이므로, 어느 규정을 어느 범위에서 유추 적용할 것인지는 북한주민의 상속권 행사의 장애를 제거하여 실질적인 권리보호가 이루어질 수 있는 범위 내에서 분단이라는 불가피한 사정으로 정당한 절차에 의하여 상속받은 것으로 신뢰한 남한 상속인의 법적 안정성의 침해를 최소화하도록 정하여야 한다.

(1) 북한주민에 대하여 상속회복청구권의 제척기간을 연장해야 하는 이유는 ‘남북 분단의 장기화’라는 국가적·역사적 상황에서 북한주민은 상속회복청구권을 실제로 행사할 수 없었다는 것이므로, “소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다.”는 민법 제166조 제1항을 제척기간의 기산점에 유추 적용하되 ‘권리를 행사할 수 있는 때’라고 함은 ‘북한주민이 남한에 입국함으로써 남한 내 존재하는 상속재산에 관하여 상속회복청구권을 행사할 수 있는 때’로 해석하여야 한다.

♥조선도 제주.대정.정의♥

북한주민에 대한 제척기간 연장에 관한 논의는 북한주민의 상속권 보호라는 구체적 타당성의 요청에 기인한 것인데, 남·북한의 자유로운 왕래가 보장되지 않은 현 상황에서는 북한주민 중에서도 상속권의 보장이 현실적으로 요구되는 사람은 남한에 입국하여 남한 내 존재하는 상속재산에 관하여 상속권의 회복을 주장하는 사람이다. 남북가족특례법은 북한주민이 남한 내 상속재산을 처분하여 북한으로 가져가더라도 사유재산이 인정되지 않는 북한의 정치현실상 그 재산이 소유자에게 귀속되지 않고 북한당국에 의해 전용될 가능성이 높아 이를 방지하기 위하여 북한주민이 자유로운 왕래 등으로 남한 내 재산을 실질적으로 관리할 수 있을 때까지 북한주민의 재산을 대신 관리하는 재산관리인 제도를 두고 있다. 그에 따라 북한에 거주하는 북한주민이 행사하는 상속회복청구권은 장래 남·북한의 자유로운 왕래나 통일 등에 대비한 권리보전 차원이라고 볼 수밖에 없다. 이러한 상황에서 현실적으로 남한 내 상속재산을 사용하지도 못하는 북한에 거주하는 북한주민에게까지 남한주민의 손해를 감수하면서 민법상 상속회복청구권의 제척기간을 연장할 필요는 없다. 북한주민은 상속권 침해행위가 있은 날부터 10년이 경과하였더라도 남한에 입국한 때부터 상속회복청구권을 행사할 수 있다고 하면 충분하다.

(2) 다음으로 권리행사기간에 관하여는 민법 제999조 제2항 전단을 유추 적용하여 북한주민이 남한에 입국한 때에 민법상의 제척기간이 경과한 경우에는 ‘남한에 입국한 때부터 3년’의 제척기간에 걸리고 민법 제999조 제2항 후단 소정의 ‘상속권 침해 시부터 10년’의 규정은 적용되지 않는다고 함이 타당하다.

북한주민이 남한의 피상속인의 가족관계등록부에 등재되지 아니한 경우에는 친생자관계존재확인판결이나 인지판결이 확정되기 전에는 아직 상속인으로서의 지위를 취득하지 못하기 때문에 상속회복청구권을 행사하기 위해서는 먼저 신분관계에 관한 판결을 받아야 하고, 본인이나 직계존속이 실종선고를 받은 경우에는 실종선고의 취소심판을 받아야 한다. 남북가족특례법은 북한주민이 신분관계를 회복할 권리를 실질적으로 보장하기 위해 분단의 종료, 자유로운 왕래, 그 밖의 사유로 인하여 소의 제기에 장애사유가 없어진 날부터 2년의 기간을 부여하였으므로 신분관계를 회복한 후 상속회복청구를 하기 위해서는 2년보다 긴 기간을 부여할 필요가 있고, 북한주민이었던 사람이 남한에 입국한 때에는 가장 먼저 혈육을 찾고 상속관계를 파악하는 것이 인지상정인데 민법 제999조 제2항에서 상속권이 침해된 사실을 안 사람에 대하여 3년을 제척기간으로 하고 있으므로 북한주민이었던 사람에 대하여 위 규정을 유추 적용하는 것이 가장 합리적이다.

라. 이상과 같은 이유에 의하면, 남북가족특례법 제11조 제1항의 해석상 남북이산으로 인하여 피상속인인 남한주민으로부터 상속을 받지 못한 북한주민이었던 사람은 남한의 참칭상속인에 의하여 상속권이 침해되어 10년이 경과한 경우에도 민법상 상속회복청구권의 제척기간이 연장되어 남한에 입국한 때부터 3년 내에 상속회복청구를 할 수 있다고 보는 것이 옳다.

★조선도 해미.결성.서산.보령.태안.정산.예산.대흥.청양.덕산★

한편 북한주민에 대하여 상속회복청구권의 제척기간을 연장하지 않는 다수의견과 같은 해석은 남북가족특례법의 입법 과정에서 제척기간을 연장하는 특례규정안이 제출되었음에도 그에 관한 명시적인 규정을 두지 않은 데서 비롯되었다. 그러나 지금까지의 논의에 비추어 보더라도 북한주민이었던 사람의 상속회복청구권에 관하여 제척기간 연장을 인정할 필요가 있음이 확인되었고, 다수의견도 그 필요성을 부정하지는 않는 것으로 보인다. 이제 제척기간의 연장과 관련한 여러 쟁점들을 법률해석의 영역으로 남겨 두기보다는 입법을 통해 명확히 할 필요가 있음을 밝혀 둔다.

마. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 비록 망 소외 2의 상속권에 대한 침해행위가 있은 1978. 1. 23.부터 10년의 기간이 경과하였지만, 원고는 남한에 입국한 2009. 6. 11.부터 3년이 경과하기 전인 2011. 10. 26. 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 이 사건 상속회복청구의 소는 적법하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 남북가족특례법에서 북한주민의 상속회복청구권에 관한 제척기간을 연장하는 특별 규정을 두지 아니한 이상 민법 제999조 제2항이 적용되어 망 소외 2의 상속회복청구권은 10년의 제척기간이 경과하여 소멸하였다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 남북가족특례법상 북한주민의 상속회복청구권의 제척기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있으므로 원심판결을 파기하는 것이 옳다. 이상과 같이 다수의견에 반대하는 취지를 밝힌다.

대법원장 양승태(재판장) 대법관 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영(주심) 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형

◀조선도 양양.춘천.인제.가평.영평.포천.양주.적성.고양.파주▶

(출처 : 대법원 2016. 10. 19. 선고 2014다46648 전원합의체 판결 [상속재산회복] > 종합법률정보 판례)

서울남부지방법원 2014. 6. 19. 선고 2014나2179 판결

[상속재산회복][미간행]

【전 문】

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 이루 외 1인)

【피고, 항소인】 망 소외 1의 소송수계인 피고 1 외 3인

【변론종결】

2014. 5. 15.

【제1심판결】 서울남부지방법원 2014. 1. 21. 선고 2011가단83213 판결

【주 문】

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 피고들에 대한 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

소송수계 전 피고 망 소외 1은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산 중 105분의 2 지분(= 315분의 6 지분, 소송수계한 피고들은 각 315분의 1 지분씩)에 관하여 상속회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

원고는 소외 3의 차남이자 북한주민인 소외 2의 딸인데, 2007. 9.경 북한에서 탈북하여 남한으로 들어왔다. 남한에서 거주하던 소외 3이 1961. 12. 13. 사망할 당시 소외 2는 남한에서의 실종선고에도 불구하고 북한에서 생존해 있었다. 북한주민 소외 2도 소외 3의 상속권자임에도 불구하고 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 소외 2를 제외한 채 남한에서 거주하는 상속인들만 상속받는 것으로 하여 소유권보존등기가 마쳐졌다. 따라서 원고는 북한주민인 소외 2에 대한 상속인의 지위에서 민법상 상속회복청구권의 행사로서 이 사건 소를 제기하는바, 남북주민 사이의 가족관계와 상속 등에 관한 주1) 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)에 의하면 북한주민에 대하여는 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용되지 아니한다고 해석되므로, 피고들은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 정당한 상속분을 초과하여 취득한 지분에 관하여 상속회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장

원고의 이 사건 소는 민법 제999조가 정하는 상속회복청구의 소에 해당하고, 상속회복청구권은 상속권의 침해가 있은 날로부터 10년이 경과하면 소멸하는데, 특례법의 규정은 민법상 상속회복청구권에 대한 제척기간의 적용을 배제하는 것으로 볼 수 없으므로, 남한에서 거주하는 상속인들 명의의 등기가 마쳐진 때로부터 10년이 훨씬 경과한 후에 제기된 이 사건 소는 상속회복청구의 제척기간을 도과하여 부적법하다.

♣조선도 영해.영덕.청하.청송.의성.의흥.비안.군위.개령.상주.금산,황간♣

2. 인정사실

가. 가족관계

(1) 소외 3은 1905. 8. 23. 출생하였다. 성본은 ‘○○ ○씨’이고 본적은 ‘충남 아산시 (주소 생략)’이다.

(2) 소외 3은 1924. 3. 6. 소외 4와 혼인한 다음, 슬하에 자녀로 소외 1(딸, 피고들의 모친), 소외 8(아들), 소외 2(아들), 소외 5(아들), 소외 9(아들), 소외 10(딸), 소외 6(1심 공동피고 1)(아들, 제1심 공동피고), 소외 7(아들)을 두었다. 그 중 ① 소외 8은 1941. 1. 1., ② 소외 9는 1939. 6. 12., ③ 소외 10은 1957. 6. 20. 각 사망하였다. 위 3명 모두 혼인하지 않아 가족이 없었다.

(3) 소외 3의 차남으로서 1932. 5. 22. 위 본적지에서 출생한 소외 2는 한국전쟁이 발발한 직후인 1950. 9. 10. 서울에서 실종되었다.

(4) 소외 3은 1961. 12. 13. 사망하였다. 이에 따라 호적부에는 호주상속인으로 차남인 소외 2가 잠정 등재되었다가 아래에서 보는 실종선고에 따라 1977. 12. 28. 제적말소되었고, 3남인 소외 5가 1980. 4. 24. 대전지방법원 천안지원에서 ‘호주상속 착오의 정정허가’를 받아 1980. 8. 9. 호주상속신고를 마쳤다.

(5) 1977. 12. 1. 소외 2에 대하여 생사불명기간 만료를 이유로 대전지방법원 천안지원에서 실종선고가 이루어졌다.

(6) 소외 3의 처 소외 4는 1990. 4. 10. 사망하였다.

(7) 소외 3의 장녀인 소외 1은 1943. 4. 8. 소외 11과 혼인하여 출가한 후, 이 사건 소 제기 이후인 2012. 6. 24. 사망하여 6명의 자녀(피고들, 소외 12, 소외 13)가 재산을 상속받아 소송수계절차를 밟았다.

(8) 한편, 소외 2는 2004. 5.경 중국 연길에서 소외 6(1심 공동피고 1), 사촌동생 소외 14를 만났고, 이를 통하여 소외 2가 그동안 북한에서 살고 있었다는 것이 밝혀졌다.

(9) 원고는 2007. 9. 17. 북한을 탈출한 후 2009. 6. 11. 남한에 입국하였다.

(10) 국가정보원에서 조사하고 통일부에서 확보한 자료에는 원고의 가족관계와 관련하여 다음과 같은 내용이 기록되어 있다.

- 원고 : 1969. 7. 10. 함경북도 청진시에서 출생

- 망부(망부) : 소외 2(1933. 5. 22.주2) 생), 충남 아산군 탕정면 동산리 출신으로 6·25 전쟁 당시 서울 △△중학교 재학시 의용군으로 입대, 2004. 5. 재남가족 상면 혐의로 조사받은 후 고문후유증으로 2006. 12. 31. 사망

- 망모(망모) : 소외 15(1937. 6. 8.생), 1979. 6. 5. 사망

- 망 오빠 : 소외 16(1964년생), 원고 출생전 사망

- 망 오빠 : 소외 17(1966년생), 원고 출생전 사망

- 여동생 : 소외 18(1973. 1. 18.생), 북한 거주

- 여동생 : 소외 19(1976. 11. 12.생), 북한 주3) 거주

(11) 원고는 2009. 9. 22. 서울가정법원에서 가족관계등록창설을 허가받고 성본을 ‘아산(아산)’으로 정하여 가족관계등록을 마친 후, 2010. 10. 26. 현재 이름으로 개명하였다.

나. 소외 3, 소외 4의 재산

소외 3과 소외 4의 재산은 다음과 같다.

(1) 이 사건 부동산에 관하여는 소외 2에 대한 실종선고 직후인 1978. 1. 23. 소외 4와 그때까지 생존해 있었던 자녀들인 소외 1, 소외 5, 소외 6(1심 공동피고 1), 소외 7 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다.

(2) 소외 4의 지분은 15분의 2 지분이었고, 소외 1은 15분의 1 지분, 소외 5, 소외 6(1심 공동피고 1), 소외 7은 각 15분의 4 지분을 가졌다.

(3) 이 사건 부동산이 소외 3으로부터 물려받은 선산으로서 상속재산이라는 점에 대해서는 피고들도 크게 다투지 않는다.

▩조선도 기장.동래.양산.김해.웅천.창원▩

다. 실종선고의 취소

원고의 신청에 따라 진행된 서울가정법원 2013느단9143호 소외 2에 대한 실종선고취소 사건에서 위 법원은 2013. 11. 11. 대전지방법원 천안지원의 소외 2에 대한 실종선고를 취소하는 심판을 내렸다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4, 5호증, 을가 1호증, 을나 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 법원행정처 및 통일부에 대한 각 사실조회회신, 변론 전체의 취지

3. 판단

가. 원고가 소외 2의 ‘친딸’인지 여부

앞서 살핀 통일부에서 확보한 자료내용(원고가 남한에 입국한 직후에 조사를 받았고, 소외 2의 출신지와 실종 경위, 북한 내 가족관계 등이 자세히 기록되어 있다), 원고가 제출한 사진, 소외 6(1심 공동피고 1), 소외 1이 원고가 소외 2의 친딸인 점에 관하여는 다투지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고는 북한에서 출생한 소외 2의 친딸임이 인정된다.

나. 북한주민에 대한 상속회복청구권 보장

(1) 소외 2는 1950. 9. 서울에서 실종된 이래 사망한 것이 아니라 북한에서 생존해 있었고 소외 2에 대한 실종선고도 취소되었으므로 소외 2는 부친 소외 3의 사망 시점인 1961. 12. 13. 당시 정당한 상속권을 갖고 있었다.

(2) 민법 제999조(상속회복청구권) 제1항은 “상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 때에는 상속권자 또는 그 법정대리인은 상속회복의 소를 제기할 수 있다.”고 규정하는 한편, 제2항에서는 “제1항의 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.”고 규정함으로써 상속침해가 있은 날로부터 10년이 지난 후에는 더 이상 상속회복청구권을 행사할 수 없도록 제한하고 있다.

(3) 특례법에서는 위 민법 규정에 대하여 다음과 같은 특별규정을 마련하였다. 법령의 주요 내용은 다음과 같다.

본문내 포함된 표

(4) 특례법 제11조 제1항에서는 상속회복청구의 청구권자로 현재 북한에서 거주하고 있는 ‘북한주민’은 물론 ‘북한주민이었던 사람’도 포함한다고 명확히 밝히고 있다. 따라서 2006. 12. 31. 북한에서 사망한 소외 2가 ‘북한주민’에 포함됨은 명백하다. 그리고 위와 같은 규정내용의 취지에 비추어 보면, 북한주민의 사망에 따라 그 상속권을 취득한 상속인들 역시 북한주민에 포함된다고 봄이 합당하다. 원고는 북한주민이었던 소외 2의 딸로서 탈북하여 한국으로 입국한 후 소외 2의 상속인 지위에서 이 사건 상속재산회복 소송을 제기하였으니, 원고 역시 특례법에서 규정한 ‘북한주민’으로 보아야 한다.

                               ◈조선도 자인.영산.대구.경산.고령.창녕.창원.청도.밀양.칠원.함안.현풍◈

다. 특례법상 상속회복청구권의 제척기간

특례법 제11조가 민법 제999조 제2항 상속회복청구권의 제척기간의 적용을 배제하는 것인지에 관하여 살펴본다(다만, 상속회복청구권의 제척기간에 대한 특례를 인정할 것인지에 관하여는 특례법 제정 당시부터 많은 논의가 있어왔는바, 아래에서는 입법론적 관점에서 상속회복청구권의 제척기간에 대한 특례의 필요성을 검토하는 것이 아니라 현행 특례법 제11조가 민법상의 제척기간의 적용을 배제하는 것으로 해석될 수 있는지를 중점으로 하여 검토해 보기로 한다).

① 특례법 제11조의 제목이 [상속회복청구에 대한 특례]이고, 제1항에서 북한주민 또는 그 법정대리인은 민법 제999조 제1항에 따라 상속회복을 청구를 할 수 있다고 규정하고 있는 점, ② 특례법 제8조, 제9조에서는 ‘민법 규정에도 불구하고 분단의 종료 등의 사유로 인하여 소의 제기에 장애사유가 없어진 날부터 2년 내에 소를 제기할 수 있다’는 것과 같은 별도의 규정을 두고 있지만, 특례법 제11조에서는 위와 같은 규정을 두고 있지 않은 점, ③ 제척기간의 특례를 인정하지 않을 경우 분단의 장기화로 인해 사실상 북한주민의 상속권을 부정하는 결과에 이르러 특례법의 제정취지에 반하는 점 등에 비추어 볼 때 특례법 제11조는 민법 제999조 제2항 제척기간의 적용을 배제하는 특별규정이라고 해석할 여지도 있다.

그렇지만, ① 특례법 제8조, 제9조와 달리 특례법 제11조에서는 아무런 별도의 규정을 두고 있지 않으므로, 상속회복청구권의 행사에 대해서는 원칙으로 돌아가 민법 제999조 제2항에서 정한 ‘3년 또는 10년의 권리행사기간 제한’이 적용된다고 해석하여야 하는 점, ② 특례법 입법시 가안에서는 현행 특례법 제11조 규정과 같이 북한주민에 대하여 상속회복청구권을 보장함과 동시에, 분단의 종료, 자유로운 왕래 그 밖의 사유로 소의 제기에 장애가 없어지기 전에 민법 제999조 제2항에서 정한 기간이 경과하였거나 위 사유가 발생한 날 당시 위 기간이 3년 미만 남아 있는 경우에는 위 사유가 발생한 날로부터 3년간 상속회복청구권을 행사할 수 있도록 하고, 이 경우에 상속을 받은 자는 이 법 제정일 당시 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있는 것으로 하고 상속재산을 취득한 제3자에 대하여는 반환청구를 할 수 없는 것으로 하였으며, 북한 상속인에게 상속회복청구권을 인정하면서도 그 반환청구의 상대방에게 시효취득을 인정하면, 사실상 대부분의 경우 시효취득의 완성으로 북한 상속인에게 특례를 인정하고자 하는 취지는 몰각되므로 상속재산의 반환의무자는 상속재산반환청구권자 및 상속회복청구권자에게 시효취득을 주장할 수 없다는 규정들도 포함되어 있었던 점, ③ 위와 같이 상속회복청구권의 제척기간에 대한 특례를 인정할 경우 남한주민에 대한 기여분을 인정할지 여부, 남한주민의 반환범위를 현존이익의 범위로 축소할지 여부, 제3자에 대한 반환청구를 제한하는 등 상속재산을 대상으로 남한에서 이루어진 거래의 안전을 보호하는 특례를 인정할지 여부, 반환청구 상대방에 대하여 시효취득을 제한할지 여부, 남한주민의 상속재산에 대한 가치유지·증가 비용을 인정할지 여부, 허위 사망신고 등으로 인한 재산반환청구권 행사시에 채권적 청구권에 대한 소멸시효의 특례를 인정할지 여부, 유류분반환청구권에 대한 소멸시효에 관하여 특례를 인정할지 여부 등 여러 가지 측면에서 부수적인 법률적 문제들이 파생되는바, 이는 모두 입법을 통한 해결이 필요한 부분임에도 특례법에서는 위와 같은 문제들에 대하여 아무런 규정이 없는 점, ④ 결국 현행 특례법에서 상속회복청구권의 제척기간에 대한 특례가 인정된다고 해석할 경우 위와 같은 파생적인 법률적 쟁점들로 인하여 오히려 혼란을 가중시키는 측면이 있는 점, ⑤ 특례법의 제정 당시에도 상속회복청구권의 제척기간에 대한 특례를 인정할지 여부에 관하여 여러 논의가 있었지만, 이미 제척기간이 경과하여 상속재산을 확정적으로 취득한 남한주민들에게 발생하는 불이익 문제, 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당하는지 문제, 북한정권에 재산을 몰수당하고 월남한 남한주민의 북한 소재 재산 처리와의 형평 문제 등을 고려할 때 현 단계에서 상속회복청구권의 제척기간에 대한 특례를 인정하는 것은 사회적으로 많은 논란이 있을 수 있기 때문에 추후 사회 각 분야의 의견을 수렴하여 특례법 개정을 통해 이를 해결하기로 하고 일단 제척기간에 관한 특례 규정을 포함시키지 않은 채 특례법이 제정된 점 등을 종합하여 보면, 현행 특례법 제11조 상속회복청구권 규정을 해석함에 있어 민법 제999조 제2항 제척기간의 적용이 배제된다고 볼 수 없고 결국 위 제척기간이 적용된다고 볼 수밖에 없다(다만, 위와 같이 현행 특례법의 해석상 상속회복청구권에 대한 제척기간의 특례를 인정하지 않을 경우 특례법의 제정에도 불구하고 분단의 장기화로 인해 사실상 북한 주민의 상속권을 부정하는 결과에 이르는바, 추후 북한주민에 대하여 일정기간 제척기간의 특례를 인정해 주는 방향으로 사회적 합의가 이루어진다면 특례법에 제척기간에 대한 특례 규정을 포함시킴과 동시에 상속재산반환의 범위 제한, 거래안전보호 등 관련 규정을 함께 두어 그 부작용을 최소화하는 방향으로 특례법이 개정되어야 할 것이다).

라. 이 사건 소의 적법 여부

앞서 본 바와 같이 소외 2는 부친 소외 3의 사망 시점인 1961. 12. 13. 생존해 있었으므로 정당한 상속권자였고, 이 사건 부동산에 관하여 1978. 1. 23. 소외 4, 소외 1, 소외 5, 소외 6(1심 공동피고 1), 소외 7 앞으로 소유권보존등기가 경료됨에 따라 그 상속권이 침해되었다 할 것인바, 소외 2의 상속인인 원고가 그로부터 10년이 경과한 2011. 10. 26. 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백하므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 소는 제척기간을 경과하여 제기된 소로서 부적법하다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 소는 부적법하므로 각하하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 장진훈(재판장) 이상원 최보원

주1) 2012. 2. 10. 법률 제11299호로 제정되어 2012. 5. 11.부터 시행되었다.

주2) 통일부 자료에는 소외 2의 실제 출생일보다 1년 늦은 ‘1933년 출생‘으로 기록되어 있다.

주3) 다만, 원고의 성(성)이 달라 소외 19을 소외 2의 친자녀로 볼 수는 없다.

(출처 : 서울남부지방법원 2014. 6. 19. 선고 2014나2179 판결 [상속재산회복] > 종합법률정보 판례)